[1] 訴訟物とは，「実体法上の権利又は法律関係」と定義すると，たしかに，請求の趣旨においては，請求認容判決の主文に対応する文章を，法的性質を明示しないで記載することになっている。そうすると，請求の趣旨のみでは，どのような権利に基づいているかが分からないので，結局，「実体法上の権利又は法律関係」がそれのみで定まるわけではない。そこで，「実体法上の権利又は法律関係」が何かという点に光をあてて，訴訟物特定に必要な限度で「請求の原因」から，権利又は法律関係を読み取るということになる。すなわち，訴訟物＝請求の趣旨，判決理由＝請求原因のように割り切って考えないようにして欲しい。

[2] 藤田20の視点は示唆に富んでいると思われる。この点，藤田20の叙述を見ながら考えると，「識別ができるか」は，「両立しないか」という社会科学の一視点ですべて説明がつくであろう。そうすると，法律的に権利の成立によって機械的に決まるわけではないので，個別具体的な事情によって判断していくことが必要であり，これをドイツ的な概念法学で説明することはできないであろう。藤田20にいう「マニュアル的」思考というのは，ドイツ概念法学に対する批判に他ならないであろう。

[3] 個人的には，このような功利主義的な視点で説明することには疑問がある。むしろ，「裁判を受ける権利を行使する前提条件がそろっていない」という視点から説明した方が適切であろう。

[4] 藤田25には，新司法試験民法の問題意識が表れているといえよう。

[5] 実際には，当事者の「主張」には，事実ではなく，「法的な観点」の主張が含まれることがある

[6] すでに述べているように，弁論主義は，訴訟の審理の内容形成を誰に委ねるのかという問題であるところ，法は弁論主義を基調としつつも他方で釈明権を規定しているのであるから，その形成責任をすべて当事者主義に委ねているわけではない。もっとも，法が弁論主義を採用し，訴訟の審理の内容形成に当事者の意思を尊重しているのは，訴訟主体である当事者が積極的に活発な訴訟活動を行わせることで公正公平な裁判が可能となるし，裁判所が私人間の私的な紛争に必要以上に介入しないという19世紀的な視点からも説明することができるであろう。

[7]　訴訟上の役割分担が異なるという点を強調すれば，主要事実と間接事実の機能の違いは明確といえる。というのも，主要事実の存在が認められれば法律効果の発生が認められるのであるから，訴訟の帰趨を決する事実といえるのに対して，間接事実には主要事実ほどの重要性は認められない。そうすると，弁論主義の適用対象の議論で両事実の訴訟法上の役割に違いがあるというのは，意識されてよいであろう。

[8]　弁論主義のⅠ論拠とⅡ機能―という２つの視点から考えてみたい。

１　弁論主義の論拠について

(1)　まず，弁論主義の論拠から考えると，その背景には19世紀な視点がある。このような視点からすれば，審理の内容形成についての裁判所の介入は，最小限度であることが望ましいということになると考えられる。この視点を徹底すれば，裁判所に審理の内容形成についてフリーハンドを与えるべきではないということになる。したがって，弁論主義の適用範囲は拡大するのが望ましいので，間接事実や補助事実についても弁論主義の制約を及ぼすべきであるとの主張が成り立つ。

(2)　これに対して，判例・通説は弁論主義の適用範囲は主要事実に限られるとするから，弁論主義の適用範囲を限定する論拠を示す必要に迫られると考えられる。この点，対立軸は，「当事者の意思を尊重した紛争の解決」という民事訴訟制度の目的の達成に求められるということができる。すなわち，間接事実に対して，弁論主義を適用してしまう場合に生じる弊害としては，①当事者の主張がなければ判決の基礎とすることができないとすると，主要事実の認定が難しくなる，②自白の拘束力を認めると，①と同様の問題点があるし20世紀的視点からすれば，訴訟追行能力が十分でない者に対して，裁判所が釈明権を行使するということも難しくなるという弊害があると考えられる。

たしかに，民事訴訟制度の目的に照らすと，当事者は，訴訟物として示された権利又は法律関係の存否を中心に攻撃防御を展開させているのであるから，間接事実の主張がないために，当事者の主張のある主要事実が認定することができないというのは，当事者の意思を尊重しない解釈ということができる。また，主張がなければ間接事実の認定ができないことや間接事実にも自白が成立してしまうと考えると，これらは訴訟弱者にとっては，不利益になる制度として位置付けられる。そもそも，法は弁論主義を基調としていても，他方で20世紀的視点から，裁判所が釈明権を行使して審理内容の形成に一定程度干渉することを認めている。そうすると，間接事実にも弁論主義を適用させてしまうと，釈明権を規定した意義が減殺され，当事者にとって過度の負担となると説明することができる。

２　弁論主義の機能について

(1)　弁論主義の機能は，その論拠とは離れて，「訴訟上の不意打ち防止」という機能を担っている。そうすると，間接事実であれば不意打ちは考慮しなくてもよいかは疑問が生じるところである。

(2)　考え方としては，重要な間接事実とそうでない間接事実を分けてみよう。

まず，重要な間接事実について考えてみると，たしかに，実務上は，主要事実を強く推認させる「重要な間接事実」の存否をめぐって攻撃防御が集中する傾向がある。とすれば，重要な間接事実について当事者の主張がないのに裁判所がこれを認定するのは問題が大きいことは明らかである。もっとも，抽象的に重要な間接事実とは何かということを考えると，今日では要件事実論が主要事実をして扱っているものも少なくないと考えられる。そうすると，重要な間接事実は主要事実として第1テーゼの適用があると実際上は考えられるケースが多い。また，そうでないにしても裁判所に釈明義務違反があると理解することもできると考えられる。

したがって，重要な間接事実について，第1テーゼとの関係で抱える問題は少ないということができるであろう。

次に，重要でない間接事実であれば，それは証拠と同様の機能を営むのであるから，わざわざ当事者の主張を必要とするのも問題がある。特に，不親切な裁判所というイメージがつくので，20世紀的な視点から裁判所が重要でない間接事実に拘束されないようにした方が審理を弾力化できるといえる。

３　実務の運用

以上から考えてくると，実際上の運用においても判例・通説の見解を採ることについてそれほど大きな弊害があるというわけではない。ただ，不意打ちの危険は，生じうるので，実質的に不意打ち防止を図りながら実務を運用するのが望ましいとはいえよう。

[9] 反真実かつ錯誤については，撤回禁止効の根拠からすれば，禁反言を破るための要件と考えて，「錯誤」が重要な要因となるものと考えられる。錯誤とは，民法総則の錯誤とは異なり，「真実に反するにもかかわらず，真実と誤信して自白の陳述をなすこと」をいう。このような観点から，判例は，「真実に反する」という要件を満たせば，事実上，「真実と誤信して自白の陳述をなした」と推定しているものと考えられる。これは，錯誤があったことの立証は困難なことが多いので推定を認めたものと考えられる。このように考えると，「反真実は錯誤を推認する間接事実としての位置づけ」となる。これは，理論上は錯誤が上位レベルにあるが，現実の機能上は反真実の立証がメインとなり，「錯誤」が独立の要件とされる意義は乏しいものになっている。

[10] 例えば，XがYに対して貸金返還請求をしている場合において，Yが，「金銭の交付があったこと」について自白したとしよう。そうすると，Yの自白の結果，Xは証明責任の負担を免れている。ところが，Yが自白の撤回をしようとすれば，Xは再び，「金銭の交付があったこと」との要件事実について証明責任を負わなくてはならないということになるのが原則である。ところが，自白を撤回するためには，Yは，「金銭の交付がなかったこと」を主張立証しなければならなくなるので，これは事実上，主張立証責任が転換されたに等しい結果となっている。このように，反真実を要件とすることで，訴訟全体の進行については，撤回要件の立証主題が本来の立証対象と合致するように仕組まれている。その結果，全体的にみると，自白の撤回についての論点が生じても，訴訟経済は失われないという構造となっている。

[11] 権利自白である。結局，権利自白とは，一方当事者の法律上の主張について，訴訟法上の意味を与えるための要件の１つという位置付けとなる。したがって，相手方が権利自白をしない場合は，一方当事者の法律上の主張も要件を満たさず，訴訟法上の意味がないものとなってしまう。この場合は，改めて本来の主張として事実主張をすることになる。例えば，所有権について権利自白があれば，その結果，一方当事者の「私は甲建物を所有している」という主張の訴訟法上の意味が認められるということになる。これに対して，相手方が権利自白をしなかった場合，一方当事者としては，前主からの来歴経過を主張する必要に迫られるということになる。こういう視点からみると，権利自白とは，本来は事実主張をすべきであるが，「めんどくさいので」，権利又は法律効果の存在を主張する場合ということができよう。

[12] 藤田49は，現在の実務は争点整理を通じて証拠調べ前に要証事実を明らかにしているので，証拠調べが終局まで進んだ段階で，「実は代理人が介在しているのではないか」ということが明らかになることはなくなっていると指摘する。また，仮に証拠調べにおいてそのようなことが判明した場合は，審理の内容を形成するのは，弁論主義を基調とするものの，釈明権を中心に裁判所が干渉することも予定されているのであるから，裁判所は当事者に対して釈明を求めて対応することになる。

[13] これは，「主張責任」という観点から光をあてた説明といえる。弁論主義の場合，事実や証拠の提出は当事者の責任とされる。この責任という側面を強調すると，当事者は，審理の内容を形成するに足りる十分な事実を主張しなければならないということになる。ところが，原告が単に「被告には過失がある」と主張する場合，どのような過失があるかが分からず，しかも，「過失がある」というのは事実ではなく法的評価の結果を述べているものにすぎない。したがって，主張責任という観点からみると，評価根拠事実を間接事実ととらえると，原告は，「過失がある」と主張すれば一応足りるということになるが，これでは，当事者は審理の内容を形成するに足りる十分な事実を主張しておらず，責任を果たしていないのではないかという意味と考えられる。

[14] 評価根拠事実を間接事実ととらえると，通説によれば弁論主義の適用がないから，当事者の主張の有無にかかわらず，裁判所が勝手に事実を認定できる範囲が広がることになる。これは，原告の視点から見ると，何とも頼もしいといえそうであるが，被告の視点から見ると，審理に主張として現れていないものですら判決の基礎とされかねない。そうすると，弁論主義の機能からみると「不意打ちのおそれ」があると思うし，民事訴訟制度の目的に照らしても，当事者の意思から離れて裁判所が暴走するおそれがあるということになろう。それは，究極的には原告の意思にも沿わない紛争の解決になると思われる。

[15] ただし，債権者に過失があっても，おそらくは「債権者の側」が主張している事実によって，公判に事実が上がっていることが多いと予測される。そして，主張共通の原則が認められるので，過失を基礎付ける事実というのも現実には問題とならないことが多いものと考えられる。ただし，藤田51は，あくまで被告が事実主張をしないと不意打ちになると考えているようである。

[16] おそらく，突き詰めていくと，ここで問題となるのは，事実の主張の程度ではないかと思われる。少なくとも主張共通の原則が妥当するので，「当事者間でまったく公序良俗違反の評価根拠事実の主張がなされず，証拠資料から公序良俗の事実が判明する」というのは現実には多くないように思われる。後は，当事者が主張した事実が，公序良俗違反を基礎付ける事実主張として十分といえるかという視点から見ていくことになろう。

[17] なお，45年大法廷判決によると，「弁論主義の観点から主張が必要とされる場合であっても，Ⅰ当事者の合理的意思推測とⅡ相手方当事者に対する不意打ちのおそれの有無―という観点から明示的には主張がなくても弁論主義違反とならない」という命題が導かれることになるが，藤田52は，45年大法廷判決からこのような一般論を抽出するのは妥当でないとする。

[18] 「自由心証主義」という概念もブラック・ボックスに入った概念になってしまっている人がいる。そもそも，自由心証主義が妥当するのは，「争いのある事実」についてのみであるということを理解しておく必要がある。つまり，争いのない事実や当事者が主張しない事実については，そもそも判決の基礎とすることができないのであるから，自由心証主義の守備範囲ではない。繰り返すが，自由心証主義の守備範囲は，当事者間に「争いのある事実」について，当事者が証拠調べ請求をして公判廷に証拠が出てきたときに，その出てきた証拠は果たして主要事実を推認することができるのか―という作業が問題となる局面に限られている。そして，自由心証主義というのは，ある事実を認定するための証拠を制限せず，あるいは利用可能な経験則を法が定めていないということにすぎない。したがって，突き詰めていけば，ある事実を認定するのに，複数の証拠方法があり得ていずれの証拠方法が提出されても，ある事実を推認することができる限りは証拠とすることができる。他方，ある証拠から要証事実を推認する経験則の選択は裁判官に委ねられているということになる。これも，ある証拠から要証事実を推認する経験則は複数あり得るからこのような定め方になっているものと考えられる。このように考えてくると，自由心証主義の実践的意義は，「争いのある事実」について，要件事実を認定する証拠及び利用可能な経験則が複数のチョイスがある場合に，どれを選んで事実認定をするかは，裁判官にお任せします，いう一種の裁量を認めたものに限られると解されるであり，それ以上に裁判官の恣意を許せば，審理の内容形成の面で当事者にイニシアティブを与えた弁論主義の試みが水泡に帰するということになろう。言い換えれば，様々な局面で自由心証を強調するような解釈があればそれは疑った方がよいということであろう。

[19] たしかに，「証拠共通が弁論主義に抵触するか」という問題の立て方であれば，抵触しないといわざるを得ない。というのも，弁論主義とは，概念法学の影響を受けているので，中身もまた概念化されている（つまり，概念化されている以上の内容が含まれていると考えてはいけない）。そうすると，そのいずれかに抵触するかを考えていくと，まず，第1テーゼとの関係では，これは当事者が主張をすればよいという意味にすぎないので，逆にいえばその事実は有利，不利を問わず，いずれの当事者から主張されても構わないというものである。そうすると，主張自体がなされていれば，第1テーゼには反しない。また，第3テーゼは職権証拠調べを禁止するというものであるから，当事者が提出した証拠という点が守られていれば足りるので，第3テーゼにも違反しないということになる。したがって，弁論主義には反しない。しかしながら，もう少し離れて，民事訴訟の目的を「当事者の意思を尊重した紛争の解決」にあると解した場合に問題があるかを考えてみるとよいかもしれない。ただ，当事者の意思を審理の内容形成に敷衍すると，争点を自律的に形成できるということになると考えられる。そうすると，第1テーゼや第3テーゼが守られていれば一応は「当事者の意思」に即していると考えてよいであろう。とすれば，弁論主義や民訴法の目的からいっても問題はないと考えられる。以上のように見てくると，証拠共通の原則は認めて構わないであろう。

[20] たしかに，裁判官の自由心証に委ねたところで，自由心証の意義は，「証拠AとBがある場合にどちらを選ぶか」，「経験則AとBがある場合にどちらを選ぶか」という問題にすぎない。そうすると，もし審理の結果，「証拠がない」ということになれば選択の余地などないであろう。また，経験則も証拠が少ない場合に限って，特別な経験則を持ち出してよいということになると，そもそも「本当にそのような経験則が社会に存在しているか」ということ自体が疑わしくなってくるといえる。こうして見てくると，そもそも証拠資料が乏しい事件についていくら自由心証を強調しても，出来ることが限られているということが分かるであろう。勘違いしてはならないのは，自由心証は裁判官の恣意を許すものではないから，「証拠も弁論の全趣旨を総合しても確信はないけど，何となくAさんを勝たせてしまおう」というのは自由心証とはいわないということである。

[21] いわゆる主観的証明責任についても誤解ないようにしておく必要がある。そもそも，証明責任が妥当するのは，自由心証が妥当する範囲とイコールである。なぜなら，当事者が主張しない事実や争いがない事実は弁論主義の制約から処理の手順がもう定まっているからである。そうすると，証明責任とは「争いのある事実」のみに射程が及ぶだけというのが原型である。もっとも，要件事実論では，ありとあらゆる点について，証明責任の振り分けが行われている。これは，最終的に「争いのある事実」となり，ノンリケットになれば，証明責任を負う側が不利益を被るのであるから，当事者は攻撃防御の段階で，自己が証明責任を負う要件事実について積極的に立証活動を展開していかなければならないというわけである。

[22] ただし，法律要件分類説はあくまでも条文を基準とすることには変わりがない。形式的には，条文の文言のみならず，「制度趣旨」の反映も許されていると理解した方がよい。つまり，基本は実体法の解釈の問題であるという一線からはみ出してはダメであろう。例えば，債務者の債務不履行を理由に民法415条に基づいて損害賠償請求をする場合，条文の文言からは，「履行をしないとき」という事実が要件事実となると考えるのが素直であろう。もっとも，ここで悪魔の証明だからとか，債務者に証拠があるからということを正面から挙げるのは妥当でなく，まずは実体法的な見地から，「立証困難な事実を要件とすると，訴訟上これを認める余地が極めて乏しくなり，実体法の制度趣旨に反する」という説明をした方がよい。要するに，条文の文言に着目すると不当であっても，趣旨に着目すると，かえって文言に反する要件事実とした方が制度趣旨にかなうということがあるわけである。これは，行政法における「法律上保護された利益説」と「裁判上保護に値する利益説」の対立に似たものがあるといえる。つまり，条文の文言から離れて制度趣旨に合致しているかという視点から，本文の考慮要素も検討の対象に入れていくと，新堂説的な利益衡量説にかなり近くなっていくというのは，行政法の上記学説の対立と似たような現象が生じるということである。したがって，裸の利益衡量を持ち出して立証責任の所在を論じてはならないということである（新堂説を採用すれば別である）。

[23] 藤田95は，広い意味において「実体法上の権利関係の同一性を保持したまま譲渡」されるケースも他人の権利を行使する場合に含めて理解すると分かりやすいという。

[24] 藤田95は，当事者適格を当事者の権能という視点から置き換えると，「訴訟追行権」になるという。