[1]訴えの取下げが行われるのは，①裁判外で和解が成立した場合，②被告が債務を履行するなどして実体的に紛争が終結した場合，③訴え提起後に被告からの説明に納得した場合―が考えられる。

実務では，提訴前の履行催告において，「万が一期限までにお支払いいただけないときには，法的措置を採ることも辞さないことを念のため申し添えます」との警告を内容証明郵便に記載することが多い。被告はこの警告に驚いて債務を履行することもある。これは，ただ，内容証明郵便だけでは，インパクトが弱く，同時に訴訟提起へとステージが進んだ場合に，よりインパクトを増す。このような心理的強制の効果から，訴訟を提起しただけで，被告との話し合いが突然円滑に進みだすということがあるわけである。そうすると，訴訟外での交渉により事態が進展するので，わざわざ訴えを維持する必要性が乏しくなるのである。

[2] この点は，請求の放棄・認諾に既判力が生じるかという論点の対立が背景にあると理解することができる。この点に関して，判例は，全面的に訴訟要件の具備を必要とする見解を採用している。というのも，判例は，請求の放棄・認諾にも既判力が生じることを根拠として，訴訟要件の具備を求めるという論理を展開している。これに対して，請求の放棄・認諾に既判力が生じないという理解を前提とすれば，本案判決との違いが強調されることになるので，被告の利益保護や争訟処理の実効性を確保するための訴訟要件の具備を要求する理由はないという見解に傾きやすいと思われる（藤田316）。

[3] 近時は，過払金請求の事案で，請求が僅少の場合はもう認諾してしまう消費者金融も珍しくない。というのも，消費者金融の代理人は東京の弁護士がほとんどであり，わざわざ遠隔庁までくるのがわずらわしいという事情もある。当然，認諾する旨の答弁書を出した場合は出頭せず，法266条2項で陳述擬制をして調書を作成して終局ということが多い。もっとも，認諾をした場合は，調書を作成するのにすぎないわけであるが，たまに「認諾判決を求める（？）」という謎の答弁書が出てくることがある。このような答弁書が出てきた場合は，認諾意思に疑問が出てくる場合もある。そのような場合は，266条2項で擬制認諾をすることを避けて，請求原因をすべて自白したものとして擬制自白（159条）による欠席判決をする場合もあることを留意しておく必要がある。この点，請求の認諾は必ずしも請求原因に対する自白を包含するものではないが，擬制自白が成立するという観点からみると，これを肯定することができることが多いわけである。

[4] 放棄・認諾は，「意思表示に瑕疵がないこと」が要件になるかという問題に置き換えることもできると思われる。

[5] たしかに，民事訴訟制度の目的を「当事者の意思を尊重した紛争の解決」ととらえると，請求の放棄・認諾の局面は，処分権主義の表れるところであるところ，錯誤がある場合には，意思に基づく訴訟の終了といえないのであるから，かえって，手続の続行を求めるべきという主張も，このような視座を基本に据えると理解できないものではないであろう。

[6] 藤田319は要件ではなく，「和解の意義」の中で説明し，上田425は「和解の性質」の中で説明し，いずれも要件としては位置付けていないが，互譲でない限り，和解が成立しないというわけであるから，要件と解してよいように思われる。

[7] 少し疑問に思うのが，ここで論じられている既判力というのは，典型的な既判力の問題とは異なるということである。すなわち，既判力とは，確定判決の判断内容の後訴での通用力ないし基準性をいう。とすれば，後訴裁判所が前訴裁判所による和解の内容に拘束されるかという問題設定であれば理解できるところがある。しかしながら，和解の既判力の問題は，続行期日の指定申立てができるのかという視点から論じられることが多い。そうだとすれば，和解の形式的確定力，すなわち，当該手続内では，当事者が判決ないし和解の取消を求めて争えなくなった状態についての問題と理解する方が素直なようにも思われる。とすれば，和解が無効であるから，形式的確定力はなく，したがって，当該手続内において，判決を求めて続行期日の指定申立てができるという論理につながるように思われるのである。そうすると，ここで用いられている既判力というのも，実はかなりファジイな意味合いで使われている可能性があろう。そして，このような視点からすれば，あまり，「既判力の本質に反する」という類の批判は的を射たものとはいいがたいであろう。そもそも，民事訴訟法の目的を「当事者の意思を尊重した紛争解決」に求めると，２つの理論的視座を見出すことができる。第1は当事者の意思の尊重，第2は紛争の解決である。この点，和解といっても紛争解決のためのツールなのであるから，自由に相手方が蒸し返すことができるのはおかしいのはもっともな指摘といえよう。他方，当事者の意思に即していない場合にまで，和解の拘束力を認めるわけにもいかない。したがって，当事者の意思に瑕疵にない場合のみ，形式的確定力が認められるという説明で十分ではなかろうかと思われる。

[8] 既判力肯定説からは，和解合意の瑕疵は，再審事由がある場合に限られる。この点，学説によっては既判力肯定説からは再審の訴えに限定されるとなりやすいが，論理必然のものではなく，再審事由が認められるには，再審事由を主張して期日の指定申立てにより簡易に訴訟の復活を求めることもできるとの解釈もあり得る。

既判力否定説からは，続行期日の指定申立てによるべきとの考え方になりやすいが，法的安定性や上級審で和解が成立した場合の進級の利益を考慮して別訴提起によるべきとの考えもあり得る。このように見てくると，和解合意の瑕疵の主張方法は，既判力論と論理必然ではなく，政策的考慮を踏まえて議論するべきと解する

[9] 和解の瑕疵を主張する場合について，判例が採用すると思われる制限的既判力説を前提とすると，もとより，和解の要件に「和解の意思表示に無効取消原因がないこと」という要件が付け加わるということになるであろう。そうだとすれば，意思表示に瑕疵があればかかる和解は無効と解すべきであるから，理論的には，続行期日の指定申立てをするのが論理的である。もっとも，民事訴訟においては，行政事件訴訟とは異なり，取消訴訟の排他的管轄というような立法政策は採られていない。すなわち，二重起訴に該当しない限りは別個の訴えによることは訴えの利益が認められればもとより可能というべきである。このように見てくると，理論的には続行期日の指定申立てによるべきとはいえるのであろうが，法律上，それのみに限定する必要性は存しない。したがって，判例が様々な救済手段を認める競合説を採っているのは妥当というべきであろう。もとより，ここで示されている議論は，当事者の採るべき行動準則にすぎないというべきであろう。すなわち，まず，Ⅰ基本として，当事者は続行期日の指定申立てをすべきである。もっとも，これには種々の例外があると解される。というのも，まず，瑕疵がある和解に基づいて債権者が強制執行を申し立てたという場合，執行力を排除するには，続行期日の指定を申し立てても実効的ではなく，むしろ，請求異議の訴えによるのがより直裁と言わなくてはならないであろう。また，例えば，原告サイドが和解の瑕疵を主張する場合，最初に定立した請求の本案判決を得たいであろうから，続行期日の指定申立てをすべきインセンティブが働くであろうが，他方，被告サイドは，和解無効確認の訴えでも既判力は同じであるから，別訴によってもよいということになるであろう。さらに，和解が控訴審で成立している場合は，審級の利益を考慮してまったくの新訴を定立して請求をしていくということも考えられるであろう。このように見てくると，いかなる手段によるべきか―というのは，法律上の縛りはなく，そして，実践的な視点からみても，続行期日の指定申立てによるべきとあると断言できるまでには至らないのであるから，結局，当事者の自由に委ねられているというべきであろう。

[10] 結局，この問題は突き詰めてゆくと，別訴提起がなされた場合に被告から本案前の抗弁として，二重起訴の抗弁が提出された場合の成否の問題に還元されるであろう。というのも，この問題もどのような救済方法によるべきかという行動準則の問題とはいえるであろう。そうすると，Xが続行期日の指定申立てをするということが考えられる。この点，判例の立場を前提とすれば訴訟終了宣言がなされることになるであろう。そうすると，新訴を提起するしかなくなるが，この場合は被告から旧訴が復活していることを前提とする本案前の二重起訴の抗弁が出されるというわけである。結局，旧訴自体が復活しないので二重起訴の抗弁自体が成り立たないという帰結になってゆくと思われる。

[11] 民事訴訟制度の目的が当事者の意思を尊重した紛争の解決にあると位置付けると，もとより和解により生じた債権債務関係に不履行が生じ解除されたからといって，当然に旧訴が復活すると解すると，当事者が訴訟の復活を望まないこともあり得ないわけではなく，処分権主義の見地からも問題があるように思われる。

[12] 規準とは，行動の手本となる規範という意味である。

[13] この点について補足説明をすると，同一訴訟物について後訴が提起された場合であっても，基準時後の事情が考慮の対象となるので，訴えが却下されるということはあり得ないことには注意が必要である。また，消極的作用と積極的作用はドグマティークな説明の仕方であり，現実には，後訴裁判所が前訴裁判所の判断に拘束される故に当事者の既判力に抵触する抗弁を排斥しなければならないということを裁判所の観点から説明するのが積極的作用，当事者の観点から説明するのが消極的作用というにすぎない。要するに，この分類は学者の自慰行為にすぎない。

[14] したがって，Yが前訴で争点となった所有権喪失の抗弁を提出して抗争することは，既判力の消極的作用により許されないということになる。

[15] 思うに，既判力の３つの作用もドグマティークな説明がされてしまったために，本質を見失っているというべきである。そもそも，既判力の作用により，当事者の主張が制限されるのは，基本的には訴訟物が同一の場合に限られるというべきである。したがって，「訴訟物同一の場合」が挙げられているが基本的にはこれが外延を画するものと解すべきである。もっとも，通説は，「先決問題の場合」及び「矛盾関係の場合」についても既判力が及ぶと主張するのでこの点について検討する。まず，先決問題について，たしかに，前訴の訴訟物は所有権であるのに対して，後者の訴訟物はXの所有権に基づく建物明渡請求権であるが，実質的に後者は所有権があれば必然的に認められる物上請求であるということに思いを致すと，実質的に訴訟物は同一であると解される。もとより，当事者間で基礎となっている権利は同じであり，裁判所に対する審判要求が異なるものに過ぎないと理解することも可能というべきである。さらに，矛盾関係について考えてみたい。たしかに，訴訟物が異なるということはにわかに否定しがたいところである。しかしながら，それでは，一物一権主義を媒介にすれば，論理的にXの所有権が確認されれば，Yのみならず，XはZにも既判力をもって所有権を主張できると解さねばおかしいということになるが，このような結論が認められないことは当たり前である。そうだとすれば，一物一権主義という説明は便宜的にすぎないものと解すべきであろう。

したがって，実際上は，訴訟物が同じであるということを暗黙裡に前提にしていると解される。なるほど，例えば，Yは，本来であればXの所有権の不存在を確認したいのであろうが，このような訴訟物は訴えの利益が認められないので不適法になっているので，やむなく一物一権主義を利用して自己の所有権を確認することでYの所有権を否定しようとするのであるから，結局，実質的には訴訟物は同じであると解されるのである。このように見てくると，既判力が作用するのは，外延は前後するとはいえ，ベースラインは訴訟物が同じであることをいうことを明確に意識する必要があるというべきである。そういう意味では，先決関係や矛盾関係は，実質的に訴訟物が同じ場合と説明すれば足りるのであり，これをさも一般的普遍的な概念であるかの如く説明するのは失当というべきであろう。

[16] なるほど，論理的には，口頭弁論終結時というポイントにフォーカスをあてるので，基準時前に存在したことを確定するわけではないということもいえるものではあるが，では，そのようなことが現実的に問題になる余地はあるかということになると，机上の空論を除けばそのような余地はないと言い切ってよいであろう。すなわち，時的限界とは，口頭弁論終結後の事由について既判力は及ばないことをいうと定義付けてもよいのではないかと思われる。

[17] 遮断効とは，「係争権利関係について基準時前にすでに存在していた事由については，当事者は，後訴でこの事由を提出して争うことは許されず，その主張や抗弁は排斥される」，既判力の消極的作用をいう。遮断効を承認するということは結果的に，判決の理由中の判断に既判力を認めるという結論に相当接近することに留意する必要がある。すなわち，XのYに対する100万円の貸金返還請求訴訟がXの勝訴により確定した場合は，口頭弁論終結当時の給付義務の存在が確定してしまいこれを動かすことはできなくなる。そうすると，敗訴した債務者は，上記の給付義務を動かすことができなくなってしまった反射的効果により，動かせない権利関係を「動かすおそれのある理由」がすべて遮断されてしまうのである。それゆえ，契約不成立の否認や，錯誤無効の抗弁，基準時以前に存在した弁済の抗弁，消滅時効の抗弁，これらはすべて判決理由中の判断にすぎないわけであるが，すべて既判力の消極的作用により遮断されてしまうのである。例えば，トンネルの中を自動車が6台走っているとしよう。判決理由中の判断に既判力を認めるということは，トンネルの中の自動車の位置を動かさないことと形容できよう。これに対して，遮断効は，トンネルの出口を封鎖してしまうというイメージに近い。つまり，自動車はトンネルの中では動けるかもしれないが，出口が封鎖されているので自動車がトンネルの外に出られないという結論は，実は判決理由中の判断に既判力を認めるということと何ら変わるところはないのである。突き詰めてゆくと，判決理由中の判断に争点効を認める新堂説を援用すれば，領域が完全に重なってしまうので，おそらく遮断効の議論は不要になるものといえよう。もっとも，訴訟物が異なる場合にも判決理由中の判断に既判力ないし争点効は認められるのかという問題設定では議論の余地はあるわけであるが，訴訟物が同じである以上は実は通説の見解を前提としても判決理由中の判断に既判力が生じているのに等しい結論となっているわけである。したがって，実は争点効を認める見解とも判例とも，訴訟物が同じという限度においては結論に差異はないといえるのである。

[18] なお，上田467は，遮断効の根拠として，「前訴で争え，かつ，争うべき法的地位にあった以上遮断される」とするが，このような説明には結果的に正しいものがある一方で規範的に承認するとなれば，本質を見失うので止めた方がよい。既判力による遮断効が働くのは，あくまでも訴訟物となっている権利関係が既判力によって，氷のように固められてしまい動かせなくなるからである。動かせないので，判決理由中の判断も動かすわけにはいかないわけである。動かしたら訴訟物の権利関係が変わってしまうからである。結局，遮断効は，このような技術的な制約により生じているものと解するのが相当であって，当事者の訴訟追行如何に依存するものではないであろう。もとより，既判力の正当化根拠に思いを致せば，自己責任が妥当しない領域で既判力を認めてよいのかという問題はたしかにある。ただ，基準時前の事由が遮断されず，その行使を認容することになると，結局，訴訟物の存否という結論まで影響を受けるから，実質的に蒸し返しを認めるということになるということも自覚しておく必要があろう。藤田374に同旨と思われる指摘がある。

[19] この問題は，形成権行使を保障する実体法の要請と本案判決が確定し蒸し返しを許さないという民訴法の要請をどのように調和させるかという問題ととらえることができる。この点，形式的に法的効果のみに着目すれば，基準時後の事由ということになり得る。しかしながら，少し視点を後ろにずらして考えてみるのに，例えば，もし詐欺や強迫による取消の抗弁が基準時後の事由にあたるということになるということになると，おそらくほとんどすべての民事訴訟で詐欺や強迫の抗弁は成り立つはずである。そうだとすれば，もしこれを是認すれば，紛争をいとも簡単に蒸し返すことができるうえに，詐欺取消しの抗弁が認められてしまうと前訴ははっきりいって無駄かつ徒労であったということになるであろう。そうすると，訴訟経済や原告の紛争が終局したという期待という視点から考えると，すこぶる問題があるというべきであろう。もっとも，民事訴訟制度の目的は，当事者の意思を尊重した紛争の解決にあるととらえると，問題となるのは，被告にとって，そのような事由を前訴で提出しなかったということが意思に即しているといい得るのかという視点に収斂されるであろう。すなわち，結局，全体的には，基準時後の形成権行使は，認めないというのが基本的視座であるが，これを認めないのが，実体法の保護する当事者の意思に反すること著しいという場合には，認めないこともないが，紛争の蒸し返しになることも踏まえた慎重なバランシングが求められるという構造がここでの論点理解といえるであろう。

[20] 「請求権自体に内在・付着する瑕疵」というのは，かなり大上段な表現になっているが，突き詰めてゆくと「当該事案において，典型的な攻撃防御方法として当然に前訴で意識されるべきもの」ということになるであろう。

[21] これに対して，中野説は，「訴訟は実体法秩序の実現過程でもある以上，民法上の取消権者の地位を訴訟上も可及的に尊重すべきであって，既判力によって遮断することによってその実体法上の地位を変更してしまうべきではない」と反論している。繰り返しになるが，既判力というのは，本来は，訴訟物の限度でしか生じないはずであるから，判決理由中の判断には既判力が及ばないのでこのような問題は生じないとも思われるが，訴訟物の存在が固められてしまう結果，判決理由中の判断も遮断されてしまうわけである。これは，遮断されてしまえば行使することができないわけであるから，実体法上の権利を既判力によって奪うという側面が否定することができないわけである。そうすると，民法の立法政策と民訴法の立法政策のいずれを優先すべきか，という点に突き詰められてゆくわけであり，中野説のいうことも理論的には分からないではないところがあるのである。おそらく中野説は次のような事案を想定しているのではないかと思われる。すなわち，「XはYに対して代金支払請求をしたところ，Yは詐欺取消しの抗弁を提出することが客観的には考えられたが，この時点ではYは詐欺ということに気付いていなかった」という事案である。もとより，このような事案で遮断を認めれば不当であるが，基準時後の事情として処理することができるところであろう。すなわち，「請求権に内在する瑕疵」，すなわち，典型的な防御方法というのもある程度は具体的な場面に即して限界の外延が画されていることを示唆するともいえよう。問題は，証拠がなかったという場合であれば，提訴強制機能のある債務不存在確認以外はこの点は考慮することはできないというべきであろう。

[22] なるほど，たしかに，債務不履行の解除の要件事実を案じてみると，もともとの請求権の発生原因事実も要件事実となるわけであるが，むしろ，債務不履行の事実の方に重点が置かれているのは明らかであると解される。しかも，債務とは誠実に履行されねばならないのが鉄則であることも踏まえると，請求権と解除権の発生は別個であるから内在されているとはいえないという指摘は理論的には聞くべきものがあるが，しかしながら，紛争解決の見地から，何か取消権と異なるところでもあるのかということになるとないであろう。

[23] たしかに，建物買取請求権は，建物収去土地明渡請求がなされた場合に予想される典型的な攻撃防御方法の一つであると考えられる。このような視座からすれば，請求権自体には付着するものではなくても，請求権と密接な関連性を肯定することもできると思われる。しかしながら，実質的な観点を考慮するとそのように解するのは相当ではないと解される。すなわち，既判力の遮断効の例外を認めると，紛争が実質的に蒸し返されるという問題点がある。ところが，建物買取請求権の場合，もとより，それが行使されたとしても，地主側の勝訴というアウトラインは変わるものではないから，不当な蒸し返しと評価するのは相当ではない。しかも，もし，建物買取請求権を認めないということになると，請求異議が成り立たず建物が収去されてしまうが，もしそうなれば建物買取請求権を事実上，行使できるかも疑問が生じてくる。そうしてみると，その実態は既判力によってYに建物買取請求権を放棄させるに等しい地位に置かれることを余儀なくされるところであるが，これが弱者保護を理念とする借地借家法の立法政策に合致するかを考えるとにわかに首肯しがたいものがあるというべきであろう。少し興味深いのが判例の説示である。判例は，建物買取請求権の実体的効果として，債務者の建物収去土地明渡義務のうち，建物収去義務が喪失し，建物退去義務に縮減されるという効果をもともと生じさせるのが立法政策で予定されているということを出発点に据えているように思われる。そうだとすれば，既判力で建物収去土地明渡請求権があるということが固められたわけであるが，それを実体法が建物退去請求権に縮減させるという効果を生じさせる（いわば既判力すら打ち破っていくことが予定されている）権利を置いているのであるから，そういう実体法上の権利ゆえに訴訟法上も遮断される余地はないという流し方のように思われないではない。これは，民法VS民訴法では取消の議論が既判力肯定であるように全体的に結論は出ているようにも思えるわけであるが，借地借家法VS民訴法というとなるといずれの立法政策を優先させるかということは民法の取消権ほど単純ではないということも示唆しているのではなかろうかと思うところである。

[24] 現実の判決主文は，「被告は原告に対して2000万円支払え」というように簡潔に記載されるのにとどまっている。そこで，既判力ある判断の内容は，主文だけではなく，判決の事実及び理由中の記載を斟酌して特定されると理解すべきである。

[25] 争点効理論と信義則説は議論のレベルが異なっているので注意が必要である（藤田383も，信義則説と争点効理論が同じ教科書の部分で並べられることに不満のようである）。新堂説は，「主要な争点」という判決理由部分に制度的拘束力が生じることを正面から認めるということになるので，114条1項に反するのではないかとの疑問が生じる。これに対して，信義則説は，判決理由中の判断に拘束力を生じさせるのではなく，一種の「主張制限」と位置付けている。すなわち，信義則説は，具体的場面に照らして，前訴で争点となった主張をすること自体が信義則に反するとして排斥するものである。これは，前訴と同じ争点についての主張が信義則に反するとされた結果，事実上は判決理由中の判断に拘束力が生じたのと同様の結果となるが，論理的には信義則による主張制限が行われたものにすぎない。したがって，判決理由中の判断に拘束力が生じているように事実上見えるとしても，114条1項に違反するものではないと考えられる。敷衍すると，同様の議論構造を有するものとして，既判力による遮断効と争点効理論との関係も挙げることができる。既判力によって，ある訴訟物の存在が確定すると，その訴訟物の存在という結論を動かすおそれのある事由（理由）は，すべて既判力により遮断されてしまう。これも，視点を下げて考えてみると，判決理由中の判断に既判力が生じたものと事実上見ることができる。とすれば，既判力による遮断効を認めるのは114条1項に反すると解すべきとの主張も考えられるところである。しかしながら，既判力による遮断効は，既判力が口頭弁論終結時の訴訟物の存在を確定する効果として必然的に生じるもので，これを具体的な訴訟の場面でいうと，後訴では，口頭弁論終結後の事由のみを主張できるということになり，逆にいえば，口頭弁論終結前の事由は主張できないことを意味する。このように見てくると，既判力による遮断効は，「既判力による主張制限」とみることができるわけである。そして，このことは，「信義則による主張制限」と議論のレベルでは平仄が合うわけである。さらに，突き詰めてゆくと，新堂説には改説を願って，争点効を「判決理由中の判断に拘束力を与えるもの」というレベルから，「前訴で主要な争点とされたものについて主張制限をするもの」というレベルに捉えなおすと，争点効を最高裁が受け容れることも十分可能と解されよう。このように見てくると，争点効の問題意識は基本的には真に正しいものがあったが，問題の本質的な位置付けを誤ったか，あるいは，制度的拘束力を広く及ぼすドイツ法に引っ張られ，理論構成に失敗したといえよう。

[26] 藤田384は，引換給付文言については，主文に掲げられるからといって，審判対象として取り込まれるわけではないのに対して，平成5年及び昭和49年の判例のケースは主文に掲げられることで審判対象として取り込まれると説明している。たしかに，引換給付文言は，強制執行開始の要件（民執31条）を注意的に掲げており，訴訟物を構成するものではないことが明らかである。また，双務契約の対価的均衡や担保権としての政策的理由から両債務が結び付けられて引換給付判決となるにすぎず，債務と責任のような密接な関連性はないとする。たしかに，ある債務についてその責任がなかったり，あるいはその責任が限定されていると，その債務は責任のある部分でしか執行できず，逆にいえば，事実上，執行ができない部分は債務を失うのに等しい結果となることに照らすと，債務と責任の場合に限り，密接な関連性を肯定することができるように思われる。

[27] 要するに，訴訟物の範囲では，たとえば，債権全額が訴訟物となると解しつつ，正当化事由があるので残部請求は遮断されないという理論付けで後訴を認めようとするものと解される。後遺症事案での議論の対立を見れば分かるように思われる。

[28] 藤田387は，判例は，２つのアプローチのうち，演繹的な「訴訟物の範囲決定アプローチ」を採用したものと評価している。このようなアプローチを判例が採用する理由としては，『訴訟物』という統制概念が有する，基準としての明確性が挙げられる。そして，基準としての明確性を損なわない限度で，処分権主義からの一部請求を認めるべきとの要請，被告の応訴負担，訴訟経済という３つのカードを考慮していくということになる。言い換えると，このアプローチを採る場合には，訴訟物の範囲設定という観点からの制約も抱えることになるので，現実には４つのカードが出されることになり，しかも，そのうちの1枚のカードである「訴訟物」カードが強すぎるために，他のカードを生かす余地というのがかなり限られるということができると思われる。このような点を藤田387も認識しており，「訴訟物という明確な外枠で限界設定してしまうことによって柔軟性が失われるという側面が生じることは否め」ないと指摘している。結局，『訴訟物』は何かという概念付けの中で３つのカードの利用を考えることになるため，具体的な利益衡量はできず，抽象的なレベルでの利益衡量しかできず，たまに具体的な結論がすこぶる不当となる場合があるわけである。

これに対して，具体的手続保障説が採用するアプローチによると，結局，前訴でその攻撃防御方法を「提出すべき（＝期待可能性があること）」であったといえるかを当該具体的事情に即して考慮するアプローチである。このアプローチは失権効の正当化根拠から検討する手法を採用することによって，訴訟物概念の帰納を相対的に低下させることになる（既判力が及ぶ範囲＝訴訟物という論理公式を否定し，既判力が及ぶ範囲＝手続保障＋自己責任が妥当する範囲にすり替えてしまうからである）。これは，抽象的レベルでの利益衡量しかしない判例に対する，「より具体的な審理経過の経過等を通じて当事者間の具体的公平や期待利益の保護の軽重を考慮すべきではないか」という手痛い問題提起といえよう。たしかに，このアプローチによると，抽象的なレベルで具体的な事情をすべて捨象して，「抽象的債権者と抽象的債務者，抽象的訴訟経済」の調整を図るのではなく，3者の利益を事案に即して具体的に検討するアプローチが可能となる。もっとも，このアプローチは，予測可能性に乏しく既判力の及ぶ範囲が謎という問題点はあろうし，下手をすれば紛争の蒸し返しを許し，紛争解決の観点からにわかに是認しがたい事態になることもありえることには留意しなくてはならない。

なるほど，例えば，後遺障害事案を念頭に考えると，抽象的レベルで後遺障害という事情も基礎にせずに抽象的に3者の利益を考慮したうえで，明示があるかどうかを問題にすれば，残部請求は許されないと解すべきである。これに対して，当該事案について3者の利益を考慮して，債権者がその主張を「提出すべき」といえなかったのであれば遮断されない結果，後訴の提起が可能という処理が可能になるというわけであろう。なお，藤田387は，具体的手続保障説は，「判例理論の実質的妥当性を検証する役割」を担っている側面があると指摘している。この指摘は，結局のところ，紛争解決の視点及び裁判を受ける権利に対する制約となる既判力の範囲が明確でなくなるという致命的欠陥を有するために採用しがたいところではあるが，実質的妥当性の検証としてのツールとしての意味づけにとどまるのであれば，「それなりに有益」であることを示唆しているものと思われる。

[29] 藤田387は，判例は，「帰納的で現実的な解決を指向した」ものと評価しているが，その評価の根拠はかなり難解なものである。おそらく，論旨は次のようなものであると思われる。すなわち，判例は，訴訟物の分断を認めるか否かについて，「一部請求であるかの明示があるか」をメルクマールとしている。これは，原告の視点からすれば，前訴で勝訴するためには，論理的には残部部分の主張立証をしなければ勝訴することはできないという訴訟活動をさせることになる。また，被告の視点からすれば，一部請求であることを認識しているので，残部について反訴を提起すれば後訴が封じられるという意味で，被告にも後訴の応訴の負担から免れさせるという手続保障が図られており，逆からいえば，被告が反訴を提起しないという意思決定をしたものである以上，「被告は残部請求の応訴の負担を引き受けたもの」と評価できるようにも思われる。このような理論的な視座から，Xが一部請求で勝訴したケースと敗訴したケースについて検討してみたい。

まず，Xが一部請求で勝訴をした場合，判例によるとXは後訴を提起することが理論的に可能になるはずである。この点，具体的手続保障説によったとしても，この事案では，「Xは残部について主張立証する必要がもはやない」ので，突き詰めていえば，後訴では前訴判決を援用すればこと足りるということになるので，同様の結論となるわけである。藤田見解によれば，この類型における判例の結論は実質的にも正当と評価できるわけである。

次に，Xが一部請求で敗訴をした場合の残部請求について検討してみたい。この点，判例は信義則上排斥されるとしている。具体的手続保障説によれば，Xは後訴においても主張立証に迫られるところ，すでに敗訴しているわけであるから，「自律的訴訟活動に基づく自己責任」という既判力の正当化根拠は満たすことになる。したがって，この見地からも判例の結論は正当である。

一方で一部請求であることの明示がなかった場合について考えてみたい。判例は，訴訟物の分断を否定し後訴は既判力により遮断されるという帰結を採るであろう。この点，具体的手続保障説によると，どのような結論になるか文献がないので分からないところであるが，案じてみると，被告に対して反訴をさせるという手続保障が与えられる契機がなかったというのであるから，被告が前訴で「反訴を提起すべき」であったと評価することはできないということになるのではないかと思われる。そうすると，この説によっても後訴を認めないというということになるので，概ね判例の結論自体は，具体的手続保障説からも首肯できるものであるものと思われる。

藤田388は，判例は，訴訟物アプローチをとり，「可及的に明確で安定した既判力の範囲決定基準に依拠すべく訴訟物の範囲決定の観点に基礎」を置きながら，「明示の有無」を問題にすることによって，具体的レベルにおいても，「原告の利益と被告の不利益回避・訴訟経済上の利益との調整を試みる」ものとしている。言わんとすることは，明確性を維持しつつも実質的利益衡量上も正当な結論を出しているということで判例を絶賛しているわけである。他方，明確性を欠き，失権の範囲も明確ではない具体的手続保障説は憲法32条からいって問題であるし，あるいは蒸し返しを自由自在に肯定するおそれありということで民事訴訟制度の目的に照らして，理論的には誤りといわざるを得ないが，「帰結だけは真に正当」とするのであろう。

[30] この点の理解は混同しやすいので，特に，「既判力の時的限界として処理する見解」と，「既判力の正当化根拠からのアプローチ」は理論的に区別して理解する必要がある。すなわち，時的限界の問題とは，「前訴請求と後訴請求の訴訟物が同じであることを前提に，基準時後の事由による後訴請求によって前訴請求における判断を覆すこと」を意味することになる。この点，前訴で30万円が損害であると考えて，後遺損害が20万円さらにあったという場面を想定すると，たしかに，典型的な時的限界の問題は被告が請求異議の訴えで前訴請求の結論を争う者であるのに対して，本件では，原告が前訴を前提として踏まえたうえで追加請求をするものといえるので，時的限界の問題として把握されるものとは利益状況が異なっているとも解される。

[31] 最判昭和42年7月18日民集21巻6号1559頁では，Xは，前訴で後訴と同一の事故であることを理由に100万円の損害賠償請求をしている。前訴で東京高裁は，慰謝料30万円のみを認容し，その余を棄却しこの判決は確定している。Xは，後訴を提起し，治療費37万円を請求した。なお，この治療費は，前訴の口頭弁論終結した昭和35年5月より後の昭和36年7月に入院加療したことによる治療費である。Xは既判力を受けないと主張したのに対して，Yは既判力を受けると主張した。最高裁では，「不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効が進行しないとされた事例」として取り上げられており，既判力の抵触についての最高裁の判断は示されていない。この点，原審は，「Xは，前記別訴において，控訴審の口頭弁論終結日たる昭和35年5月25日までに支出した治療費のみを請求する旨明示して20万円を請求したものと解すべき」である。そして，「1個の不法行為によって生じた財産上の損害のうち特定の一部の損害についての確定判決は，その一部の損害と明らかに区別できるその余の損害についてまで既判力を及ぼすものではない」として，口頭弁論終結後の再手術の費用については，前訴の既判力は及ばないと判示している。調査官解説では，最判昭和32年6月7日民集11巻948頁が挙げられている。この判決は，前訴で一部請求の明示がなかったので後訴が否定された古典的判例であるが，「前訴の請求が結果的に見れば一部請求であった場合でも，前訴における原告の主張から判断して全部請求であったとみられるならば，後訴において今さら右請求が訴訟物の一部にすぎなかった旨を主張することは許されない」としている。逆にいえば，前訴における原告の主張から判断して全部請求であったとはみられないのであれば，（一部請求であることの明示がなくても）残部請求は許される，との規範を抽出しているようにもうかがわれる。つまり，明示があるかは，「前訴における原告の主張から判断して全部請求であったとみられる」間接事実という位置づけをしているようにうかがわれるわけである。なお，61年の調査官解説も42年の判例は，「一部請求の理論によって追加請求を認めた」と指摘している。

[32] 最判昭和61年7月17日民集40巻5号941頁は，将来の賃料相当損害金請求の認容判決確定後，貨幣価値ないし物価変動によって認容額が不相当となった場合には追加請求を許容してよいとしている。この点，本判決は，後訴請求が前訴で主張立証対象とすることが不可能であり，したがって，当事者の合理的意思からみて，前訴の請求に包含されていない趣旨のものであることが明らかであって，これに対する判決もまたそのような趣旨のもとに前訴請求について判断していると認められる場合については，結果として前訴請求は一部請求であったことに帰し，前訴判決の既判力は後訴請求には及ばないとしている。不動産の明渡訴訟においては，主請求である明渡しのほかに，明渡しに至るまでの賃料相当の損害金の支払いも附帯して請求されることが多いものと考えられる。そして，事実審口頭弁論終結のときから，明渡しに至るまでの部分が将来の給付とされる。すなわち，不動産価格の高騰が著しい時期には，判決から明渡しに長い期間を経過した場合，認容額が適正賃料額に比較して不相当となる場合があり，判決の既判力との関係で適正賃料額との差額を追加請求することができるかが問題となっている。61年判例は，この問題を積極に解しており，その根拠を一部請求論によったわけである。

なお，調査官解説は，将来給付の訴えにおいては，金額について主張立証が可能であることを前提として初めて成り立つから，金額についての予想が外れても新たな請求権が生じたと解することはできず，原則として既判力で遮断して問題ないとする。もっとも，将来の賃料相当損害金については，債務者が履行しないために差額が生じたといえるのであり，差額請求を認めないのは衡平に反するとしており，請求の特殊性に実質的な根拠を求めているものと考えられる。また，本判決は，将来の賃料相当損害金の請求という特殊な性質から，その請求の一般的，客観的な解釈として一定の留保があったとみているのであり，「一部請求である旨明示されているのと同視してよい事情があると解している」と指摘している。

[33] 以上のように考えると，判例理論の動向から一つの視座を読み取ることができる。すなわち，判例は，既判力の生じる範囲を明確にするために，「既判力＝訴訟物の範囲」というドグマを維持したいという思考が強い。他方，そのようなドグマティークな思考をすれば，結局，硬直的な利益衡量しかできないはずであり，特に後遺損害のケースでは不当な結論が導かれるものと思われる。具体的には，不法行為に基づく損害賠償請求権の訴訟物は何個かという問題を基本に，どこまで原告の利益，被告の負担，訴訟経済を考慮できるかという問題の中で検討していくということになるであろう。ところが，藤田387が指摘しているように，実は判例は概念法学的な演繹アプローチに固執しているわけではなく，実態は，帰納的アプローチをしている。藤田は，判例の結論が奇妙にも，具体的手続保障説の結論に無理矢理合わせようとしており，そのような結論を導けるマジック・ツールが「明示があるかないか」としていた。たしかに，おおむね私見が検討したように，そのような理解は正しいわけであるが，では，後遺損害の場合はどうなるのかが問題とされる。この点，判例の明示的一部請求理論によれば，前訴では間違いなく明示されていないわけであるから，明示があると説明することはできないわけであるが，判例は，実質的利益衡量，すなわち，具体的手続保障説における検討ともパラレルとも思われるが，この判断を優先させ，後はその結論に合わせるために「適当に理由付けをしている」という態度が昭和61年の調査官解説に照らすと明らかといえよう（61年の調査官解説は，残部請求を認めないと，「衡平に反する」と述べて，その理論構成の検討に移っている）。そして，その適当な理由付けが「一部請求があったと同視できる」というわけである。このように考えると，①実質的利益衡量を重視⇒②明示的一部請求の理論で適当に理由付け―という判例の態度が明らかになるものと思われる。なるほど，このように考えてくれば，判例が帰結では具体的手続保障説を採用していると考えても首肯できるものがあると思われる。そして，判例は，その帰結を，「既判力＝訴訟物」というドグマを維持しつつ，Ⅰ信義則とⅡ明示理論を自由自在に駆使することによって妥当な結論に持ち込んでいると説明できる。言い換えれば，判例理論は理論的にはすっきりしないところがあるわけであるが，それを理解するには事案の利益の吟味が欠かせないといえるであろう。

ただ，翻って考えてみると，判例理論の帰結を前提に考えてみると，もはや「既判力＝訴訟物」というドグマを維持する必要はなくなっているようにも思えてくる。ここまで，自由自在に結論を変えてしまうのであれば，「既判力と訴訟物の範囲は一致しないことがある」ことを正面から認めてしまって，どういう場合に既判力を否定すべきかという点について事案を集積させた方がよいと思われるところである。

[34] ただ，このような帰結が不当であると考えてはならない。けだし，ドイツは失権の範囲を広くとり信義則により縮減するというアプローチを採るのに対して，日本では失権の範囲は狭くとり，信義則で失権の範囲を拡張するというアプローチを採るので，もともと制度的拘束力の射程距離は，必要性を満たすのに不十分な距離までしか及ばないのが，立法政策上，当然の前提とされているからである。それが不当であると考えれば，新堂説のように，新訴訟物理論を採用し，争点効を認めるほかないであろう。それゆえ，後は信義則で柔軟に対処すればよく，既判力の範囲を拡張すべきではないかなどという問題意識を持つ必要はないと考える。

[35] 「手続保障」というワードはブラック・ボックスに入りやすいので留意しつつ用いる必要がある。ここでいう手続保障というのは，一言でいえば，「当事者が自らの意思で裁判内容をコントロールできる地位と機会を与えられていること」となる。敷衍すれば，そもそも，民事訴訟は処分権主義を背景にいかなる請求を審判対象とするかは原告の意思を基本としている。また，それとの連続性から訴訟資料レベル及び証拠提出レベルにおいても当事者の意思を尊重している（弁論主義の３つのテーゼ）。このように，民事訴訟では，訴訟物レベル，訴訟資料レベル，証拠資料獲得プロセスにおいて当事者の意思が尊重されている。このような民事訴訟制度にかんがみ，当事者として，その手続過程に意思を反映させたものが，「裁判内容をコントロールできた」といえ，手続保障がなされたと評価できるのである。そうだとすれば，手続過程に意思を反映させていないのに既判力の拘束だけ受けるというのは，民事訴訟制度の目的に照らしても疑問が生じるというわけである。

[36] この点に関して，たしかに，XのYに対する所有権に基づく建物明渡請求（α請求）とXのZに対する所有権に基づく建物明渡請求（β請求）については，訴訟物が異なるものと考えられる。すなわち，XがZに対して請求をする場合，それはZがYからα請求による目的物の明渡義務を承継するものではなく，まったく別個の請求権ということになる。したがって，承継とは訴訟物たる権利関係が承継された場合をいうと解すると，この場合，115条1項3号の承継がないに帰するので，XはZに既判力を及ぼせないという結果となる。しかしながら，これでは，115条1項3号が「当事者間の公平」を考慮して既判力を拡張している趣旨が実現されない結果となる。そこで，既判力の拡張の是非を画する理論的基準を提供する承継概念を実体法から切断する必要が生じた。そして，承継概念は訴訟法的に検討をすべきとして承継概念を抽象化することでその射程の拡大を図ろうとするのが適格承継説の実践的意図と理解することができる。

[37] 要するに，「当事者適格を取得する」とは，言い換えれば，原告にとって紛争解決をするのにその者を被告とすることが必要かつ有効という意味に理解すればよい。したがって，原告にとっては，Yに代わりZが占有をするようになれば，Zを被告とすべきとしたいことになる。もっとも，この考え方には一つ致命的な問題点がある。すなわち，当事者適格，すなわち，主観的な訴えの利益とは，要するに，「原告にとって被告とするのが都合のよい人」という程度の意味にしかならない。したがって，YとZが何の無関係であったとしても，原告にとってZを被告とすることが都合のよいことは間違いがない。そこで，この場合にも承継を認めると言うことになりかねない。しかしながら，たとえば，Yが建物から退去して，そこに偶然，別のZが占有を始めたという場合にまで，Zに既判力の拡張を認めるのは，Zの手続保障に欠けるので，「当事者間の公平」に反すると考えられる。そこで，YとZとの間に「一応のつながり」を求めたいわけである。その安全弁の要件が，「伝来的に取得」ということである。

[38] 「公平」というワードは承継の範囲を広げる際の考慮要素になる。また，「手続保障」は承継の範囲を広げる際の考慮要素になる。そして，既判力を引き受けさせるのが公平で，手続保障にも反しないと判断される場合に，「当事者適格を伝来的に取得した」とワーディングしているにすぎないというのが藤田396の指摘である。

[39] 分かりにくいところと思われるので，補足的に意見を述べておきたい。まず，賃貸借契約終了に基づく明渡請求権は債権的な請求権である。すなわち，賃借人には当然に「目的物を返還する債務」がある。したがって，XがYに対して目的物を賃借した場合において，YがZに転貸したからといって，Yが目的物返還債務を免れるということはあり得ないわけである。そうだとすれば，仮に目的物の占有がYからZに移転したとしても，Yを被告として明渡しを求める意味は一応残っているものと考えられる。しかしながら，現実的（社会科学的）にはZに明渡しをしてもらわないと紛争の実効的な解決ができないわけであることは確かである。そこで，Zが承継人にあたらないかが問題とされる。この点，適格承継説を前提とすれば，転貸を受けて，目的物を占有しているZが被告適格を有していることは間違いがない。では，Zが「伝来的に」当事者適格を取得したといえるかが問題となるわけであるが，この点，X・Y間の訴訟では，XY間の賃貸借契約の締結，基づく引渡し，終了原因が争点となるにすぎず，これをもって，Zの手続保障がなされていると解することはできない。したがって，Zは被告適格を「伝来的に」取得したとは解することができず，判決効の拡張はできないという結論になるのが原則である。もっとも，債権的請求であっても，背後に物権が存在する場合には，標準時後の承継人にもその効力が及ぶと解すべきである。そうすると，実際上は賃貸借の場合は，主張立証の便宜という観点から，賃貸借契約の終了を原因とする債権的請求がなされるにすぎないものと解される。すなわち，賃貸借終了を原因とする場合には，大抵物権的請求が可能なことが多いのであるから背後に物権が存在するということができる。このように考えてくると，実質的には無権限者に対して物権的請求がなされた場合の占有の譲受人と同視することができるということになるので，結論的には「承継人」にあたり既判力の拡張を受けるということになる。なお，このような理解は新訴訟物理論を採る時にはなぜ債権的請求の場合は承継人にあたらないとする必要があるのか疑問であるという批判が考えられるが，現実には理論的な対立はあまり意味がなく，115条1項3号の制度趣旨を踏まえて，最低限の手続保障と当事者の公平が調和する点を捉えて，判決効の拡張があるかを解すべきであり，理論付けは後付のものにすぎないという色彩が強いものと解される。もっとも，結論は確定していても適格承継説に充填して考えると，「伝来的に」という要件に引っかかってしまう。そこで，適格承継説を維持しつつ上手いこと説明できないものであろうかというのが，「背後に物権が控えている」というわけの分からない説明なのである。すなわち，理論的にはどうであれ，「判決効の拡張を認めたほうが公平」という価値判断が先行してしまっているわけなのである。

[40] 不動産の賃貸人がその不動産の所有者でもあり，所有権に基づく返還請求権としての明渡請求権と賃貸借契約の終了に基づく目的物返還請求権としての明渡請求権のいずれを訴訟物とすることも可能である。もっとも，このような場合は，訴状の記載や釈明権の行使によって明確にされた当事者の意思に従うべきとされる（類型88）。

[41] この論点も結論はすでに固有の攻撃防御方法を提出することができるということは決まっているわけである。そこで，それを115条1項3号との関係でどのように説明するかという問題にすぎない。この点，理論的には，すでにX・Y間で争われた事項についてZに蒸し返しの権限を認めるのはおかしいから形式説の言っていることも間違いではないが，実質説も「承継人」にあたらないからといって，蒸し返しの抗弁を提出することを認めるものではないと思われるので，結局，説明の技巧を競うものにすぎないものと思われる。そして，両説は単に，注目するフォーカスがずれているだけで言おうとすることは同じである。実質説は，「固有の攻撃防御方法が出せる」から「承継人ではない」と説明するのに対して，形式説は，「承継人ではある」が，「固有の抗弁権は提出できる」と説明する。実質説は，第三者を保護すべきかどうかの判断を既判力の拡張を受ける「承継人」かどうかの判断にあたって行うという点に力点を置いているのに対して，形式説は，承継人であるということと固有の攻撃防御方法を提出することはリンクする問題ではないという点に力点を置いているわけである。一面的にはいずれも正しいものがあるので，どちらが正しくどちらが間違っているという次元で問題を捉えるべきではない。

[42] 反射効の議論は３つの視点から眺めると有益である。一つの視点は紛争の相対的解決である。反射効は，実体的な一貫性を訴訟法的にも反映させようという議論に見えるが，逆にいえば紛争の絶対的解決を指向するものと考えられる。そのような場合は，対世効のように明文の根拠が必要と解されるのであって，明文の根拠がないのにそのようなことがいえるかが問題となろう。もう一つは，既判力の遮断効との問題である。本件では，既判力の遮断効の潜脱となるのではないかという問題意識も必要である。最後は，手続裁量である。弁論を分離すべきではなかったという視点である。

[43] なお，調査官解説によると，通説は，「第三者に有利にのみ反射効が及ぶという保証債務の場合」には反射効を肯定することになるとしており，最判昭和51年10月21日民集30巻9号903頁も一般論として反射効を否定するものとまではいえないとしている。突き詰めて考えると，調査官解説がいう類型は，おそらく，「XがAに対して請求し主債務不存在で請求棄却判決を受けたにもかかわらず，Yに訴求した」というケースを想定しているものと考えられる（例えば，Aの制限能力や履行期未到来が原因となっている場合は保証人は責任を負うべきであるから，反射効概念を承認するにしても，反射効は生じないと解すべきである）。これは請求異議事由にあたるかという問題ではなく，実体的な請求の問題といえよう。もっとも，このような場合，わざわざ反射効といわなくても，信義則により主債務の存在については，主張制限されると解すれば足りるようにも思われる。調査官解説は，「この類型の反射効は認めやすく，通説がこれを認めているのに，さらに本件1審，２審判決がこれを認めているのに，本判決が仮定論に終始したのは・・・反射効に対する最高裁の慎重な態度を看取することができないでもない」とする。

[44] 理解が難しいところであるので，若干の補足意見を附すこととする。まず，反射効が問題となる場面としては，とりあえず２つ想定すべきである。それは，51年判例のケースのように，請求異議事由となるかどうかということと，債権者が主債務者に対して敗訴したのに保証人に請求した場合である。まず，前者は論理的には先行して保証人に対する敗訴判決が先行していなければならないので，むしろ，既判力の観点から異議事由にならないことはあまり問題ないと思われる。学説が一般的に論じているのは後者の場合である。この点，反射効を認めたり，既判力を拡張したりという見解があるが，近時の判例の流れからすれば，信義則上主張制限がなされるという一場面と考えれば足りるのではないかと思われる。結局，争点効も信義則とされたように，反射効も信義則で主張制限をすれば足りる事案といえよう。