[1] これは，19世紀にはなかった問題という位置づけが可能と思われる。つまり，20世紀に入り，メディアが表現者の地位を独占するようになると，メディアが好む情報のみを発信し続け，その結果，受領者が求める情報が受領できなくなっているという問題が生じたと理解できる。例えば，放送法の規定は，このような20世紀になって生じた問題について利益調整を試みるものと評価することができる。

[2] 表現の自由は，情報を流通させる自由一般を保障していると解される。表現は文言からすれば，情報発信を意味しているが，情報発信があっても情報の受領の自由がなければ，社会的意味を持たないからである。

[3] 表現の自由の規制については，対抗言論の法理が持ち出されることが多いが，対抗言論の法理は，私人間での利益調整は原則として対抗言論により行えば十分であり法律による利益調整を否定する法理であると位置付けることができる。もっとも，対抗言論が十分に成り立たない分野では，かえって法律による利益調整が望まれるという根拠として利用することも可能と思われる。

[4] なお，最判平成16年11月25日民集58巻8号2326頁（放送法4条の定める訂正放送請求事件）を参照。名誉毀損が成立すれば民法723条により謝罪放送を求めることができるが，それとは別に，放送法4条により訂正放送を請求する権利が認められるかという問題である。この点，もし認められれば法律によりアクセス権の一種が規定されたという意味を持つことになるが，判例はそれを否定したわけである。

[5] インターネットの表現の自由にもたらす影響について補足して意見を述べておきたい。表現の自由は，もともと精神的自由権の一つであり19世紀的な夜警国家の思想が妥当するといわれ，国家による介入は忌避されるのが通常の形態といえる。ただし，19世紀において国家が表現に介入しないとしても「思想の自由市場論」が成り立ったのは，19世紀の表現では匿名性がなく情報の発信には必然的に責任を伴うものであるから，節度ある表現がなされ有害情報の氾濫は必ずしも招かなかったという「神の見えざる手」が働いた可能性を否定することができない。これに対して，20世紀の時代に入ると，送り手と受け手の地位が分離・固定化することとなり，表現の自由を考えるに当たり，メディアが恣意的に選別した情報しか「思想の自由市場」に流通しなくなったといえる。そこで，国民の「知る権利」という観点から光を当てて考えることによって，「思想の自由市場」を活発に機能させるためには，どのような法政策を採るかが議論されたのが20世紀といえる。例えば，反論権やアクセス権の議論はこの分脈でとらえられるものといえる。

これに対して，21世紀に入るとインターネットの発達により20世紀にみられた受け手と送り手の地位の固定化という状況が解消される可能性が示されることになった。そうすると，21世紀においては，原則として，表現の自由をめぐる市民間の利益調整は，「対抗言論の法理」により処理すれば十分といえるようにも思える。そうだとすれば，国家の法政策としての表現の自由に対する介入は極度に制限されるという19世紀への回帰を予測することができるのである。表現の自由に関する多くの文献の主張は，この点を強調するものが多いように思われる。

しかしながら，21世紀と19世紀には異なる点があれば，19世紀の表現の自由の法理を直接，21世紀に持ち込むというわけにはいかないということになる。そこで考えてみると，先述のとおり，19世紀においては，情報の発信に必ずしも匿名性が認められておらず，しかも例えば，ビラ配りに代表されるように市民社会に対してその情報を伝播される能力は著しく低いといえた。これは，例えば，名誉毀損的表現やプライバシー侵害がなされるケースが，そもそも表現者が責任を問われかねないという状況の中で節度ある表現を期待でき，また仮に権利侵害がされてもその程度は伝播能力が低いことから小さいものにとどまったということができる（事後救済で足りる）。これを比喩的に例えて言うと，19世紀の時代には「神の見えざる手」が存在したということができる。これに対して，21世紀のインターネットメディアの場合は，その匿名性が高くともすれば無責任な情報の伝達を誘発し，名誉毀損・プライバシー・わいせつといった有害情報の氾濫をもたらした。これらの情報は，他者加害のおそれを含むものであるから，「公共の福祉」による利益調整に馴染む誠実のものといえる。また，インターネットはその伝播範囲が広いから，上記権利侵害の程度も必然的に大きいものになる（事後規制のみでは十分ではなく事前規制が求められる場合が増加する）。このような観点からみると，20世紀的な実態が21世紀に入り解消されたからといって，直ちにインターネットメディアを自由に放任すればよいという発想にはつながらなくなるものと思われる。そうすると，19世紀のような「神のみえざる手」が機能しない21世紀において，例えば，対抗言論による利益調整では不十分であるということは明らかと思われる（プライバシーの侵害に対してどのように対抗言論をするのか）。高橋説がいう「プリントメディアを基礎に形成されてきた従来の表現の自由論も抜本的な再検討を要請されるかもしれない」というのは，以上のような問題意識に基づいているものと解することができる。そうだとすれば，近時の下級審にみられるように，インターネットの場合，対抗言論が容易であるからその利益調整で足りるというように20世紀と21世紀の単純な比較（したがって，19世紀に先祖還りすればよい）という発想は，やや粗雑な検討といわざるを得ない面があるように思われる。この点，名誉毀損的表現や侮辱的表現を禁止する立法が可能かという議論があるが，この議論はまさに上記に述べた問題意識が潜むものと解することができるように思われる。この点については，私見は，表現の内容に着目して，政治的表現と非政治的表現を峻別して，前者についてはその萎縮的効果にかんがみ19世紀の表現の自由をなるべくそのまま妥当されることを旨として，他方後者については，表現内容に応じて一定程度の抽象化しカテゴライズすることにより，一定のカテゴリーについては事前抑制的な規制をすることも正当化されるという方向性を志向するものである。例えば，子どもの有害情報に関するフィルタリングソフトの義務付けといった法律が制定されたと仮定すると，有害情報が氾濫する中で子どもにネットを利用させること自体を忌避する風潮が親に広がれば，インターネットの無限の可能性を子どもが享受することができず，ひいては子どもの教育を受ける権利を侵害することにもなりかねない。このような点にかんがみると，インターネット上における有害表現をブロックする機能があるフィルタリングソフトの義務付けについては，事前抑制的意義があるとしても，上記の21世紀的な表現の自由の法理において規制が正当化されうる例ということもできると思われる。ただし，この場合，既存の法理がまったく応用されないものと解する余地はなく，規制目的の審査を19世紀はパスしなかったが，21世紀はパスするようになったということができる。そうすると，手段審査について，過大包摂となっていないかという点については，これまで以上の厳格さが求められる方向にシフトしていくという方向性をうかがうことができるといえよう。

[6] 松井茂記「『情報通信法』と表現の自由」法律時報996号74頁(日本評論社，2008年)は，情報通信法案は，今後のインターネット規制について，①映像配信をする場合（特別メディア・サービス），②利用者がサイトにアクセスして，映像をダウンロードする場合(一般メディア・サービス)，③掲示板への書き込み（オープンメディアコンテンツ）と分類されているとする。そして，①は放送と同様の規制，②は一定の番組内容の編集の原則が適用される，③は最低限の配慮事項について，刑罰を伴わない形で整備するものとして，有害情報についてゾーニングの規制という規制の程度の強弱が示されている。松井教授は，上記のような規制に照らすと，特別メディア・サービスにあてはまるかが規制の程度が異なり重要という。①の規制について，インターネットについては，電波の希少性の根拠があてはまらないし，新聞と比較して影響力が大きいというわけでもない。そうすると，①のみならず，新聞を超えた規制といえる②についても憲法上の正当化はできない。このことは，刑罰を伴わなくても異なる点はないとする。

[7] 囚われの聴衆の法理は，自己が受け取りたくない表現を無理やり受け取らされることを防ぐことによって，『送り手』と『受け手』との間の対等性を確保しようとする法理と位置づけられる。すなわち，これは，送り手が受け手に対して受領を強制することができない憲法実体法上の根拠と位置付けることができると考えられる。そうすると，論理的には，送り手が受領を強制することができるかは，憲法上は，受け手が『囚われの聴衆』と評価することができるかによって判断されることと考えられる。

[8] 福岡高那覇支判平成7年10月26日は，「象徴的表現行為とは，通常の文字又は言語による表出方法に代えて，通常は表現としての意味を持たない行為によって自己の意思・感情等を表出することをいう。そして，象徴的表現として認められるためには，①行為者が表出する主観的意図を有し，②その表出を第三者（情報受領者）が表現としての意味を持つものと理解することを必要とする。そして，象徴的表現行為が処罰されるかどうかの限界は，当該処罰による規制の目的が自由な表現の抑圧に関係するもの（表現効果規制）か，それとも表現の抑圧に無関係なもの（非表現効果規制）かによって結論を異にする。表現効果規制の場合には，表現の内容の規制に関するいわゆる厳格な基準によって処罰の合憲性が判断される。それに対し，非表現効果規制の場合は，オブライエン・テスト（規制する側の利益と規制される側の不利益との利益較量）によって判断される。その際，ⅰ規制目的・対象が表現効果に向けられていないこと，ⅱ当該規制が重要であること，ⅲ当該規制が表現行為を不当に制約していないこと，ⅳ代替の表現手段があることなどが考慮される」とする。

[9] 第三者によるコミュニケーションの切断を認めてしまうと，『送り手』の表現の自由を侵害するばかりでなく，『受け手』の自律性を否定し，『受け手』にとって都合のよい言論のみを受け取る『囚われの聴衆』の地位に置くことになるとする点が問題といえる（阪口正二郎「防衛庁宿舎へのポスティング目的での立入り行為と表現の自由」法教336号12頁参照）。

[10] 世界的に著名な写真家メイプルソープの題材が参考になる。彼は，「裸体」や「性器」を題材とする写真を数多く残している。最判平成11年2月23日は，性器そのものの描写に重点が置かれている写真が含まれているとして，関税定率法21条1項4号で規定する輸入禁制品である「風俗を害すべき図画」に該当するとの判断を示していた。これに対して，最判平成20年2月19日は，別の構成のメイプルソープの写真集について，輸入規制品にあたるとの判断を違法とする判断を示した。判例は，平成11年判決に言及し，本件写真とは構成が異なるカタログを対象とするものであるし，対象となる処分がなされた時点も異なると説明している。

[11] 渋谷説は，性表現の根拠は，青少年のアクセス規制と消極的知る権利（見たくない自由）とすれば，性表現の全面的禁止の根拠はなく，表現の方法規制のみしか許されない，とするが，これも一つの視点と思われる。

[12] 渋谷説は，営利的言論の特性から独自の審査基準を設定すべきとして，①人を誤解させる表現であるか，②規制により得られる利益は，実質的（中身を伴っている）か，③規制によりその利益を直接促進するものであるか，④その利益を達成するのに必要以上に広範ではないこと―という基準を挙げている。これは，中間審査の一つであり，ベースラインの具体化として参考になると思われる。

[13] 『思想の表明の自由』が求められるのは，それが正しいか否かの区別ができないからであるのに対して，事実の表明については，その事実の真偽を一応観念することができる。そうすると，健康に有害な医薬品の販売広告が誇大広告であるとすれば，その広告は，そもそも憲法的保護はないという処理もあり得る。

[14] ヘイト・スピーチの問題もアクセス権についての議論と基本的に平仄を一にしており，結局は，私人間の利益調整の問題と位置付けることが可能である。私人間の利益調整で重要な視点は，対抗言論による調整で十分かという点にある。渋谷説はこれを肯定している（差別的言論の認定権を政府に委ねるとその恣意的な適用が懸念される。また，特定人が対象ではないので，被侵害利益が具体的ではない。このことに照らすと，規制の目的の重要性を肯定しにくいと思われる。とすれば，思想の自由市場に委ねることで利益調整は十分（＝LRAがある）という判断になろう。

[15] 匿名性の保障が憲法21条で保障されるかが問題となる。この点，政府にとって好ましくない表現をする者は素性を明らかにすると，経済的報復や敵意ある聴衆からの嫌がらせを受け，表現をすること自体に強い萎縮的効果をもたらす。したがって，「匿名で表現をする自由」も憲法21条で保障されているものと解する。この点，国家が氏名・住所を表示させることについては，ＬＲＡの基準によるのが適当と考える。また，住所まで表示させないと目的を達成することができないかについても慎重に検討する必要があると解する。

[16] (1)　本件において問題とされるのは，「Xのした表現行為に刑法130条を適用して処罰するという国家行為」の憲法適合性の問題と考えられる。ただ，この点少し混乱が見られるのは，①管理権者である防衛庁も含めて国家行為を判断するべきか，②被害者である防衛庁を除いて裁判所が法令を適用し処罰する行為を中心に判断するべきかという点である。

(2)　当然であるが，後者の方が合憲となりやすくなるし，判例も私人同士の事案ではこのような法理に依拠しているのではないかと考えられる。この点について，アメリカのステート・アクション法理を考慮に入れると，国家行為をどこまで拡張することができるかという視点から考えていくのが相当と考える。そうすると，裁判所の判断に付け加えて，防衛庁の行為まで連続的にとらえることができるのであれば，防衛庁の意図・目的についても考慮して判断するのが相当と考えられる。これに対して，葛飾区のマンションビラ事件のように，市民のマンションの場合は，市民が共産党のビラを嫌悪したという意図・目的があっても，住居侵入行為を処罰するにあたって，裁判所の処罰行為に憲法を適用するについて，この点まで考慮するのは行き過ぎではないかとも考えられる。

(3)　そこで，以下では，防衛庁の意図・目的も考慮に入れられるという前提に立って検討を進める。まず，本件処罰の合憲性を判定する基準が問題となるが，合憲性判定基準とその審査密度の問題は分けて考えるのが相当である。そして，およそ人権というのは，個人がかけがえのない個人として生き抜くために必要不可欠とされ類型・実定化されたものであるから，その目的と手段との間に実質的な関連性があることがベースラインとなるというべきである。そして，審査密度の問題については，本件が表現の自由の問題であること，一見，内容中立規制とみられることを考慮すれば，審査密度をやや緩める形で判断するのが相当と考える。

本件処罰の目的は，刑法130条の保護法益である住居権者の住居権の保障ないし住居の平穏の維持にあると考えられる。具体的には，防衛庁の官舎に対する管理権を侵害し，そこに居住する自衛隊員ないしその家族の居住の平穏の実現にあると解される。これらの目的が重要であるということについては他言を要しないように思われる。では，目的と処罰という手段との間に実質的な関連性があるかについて検討に移る。この点について，Xがビラを配布した場合において立川宿舎の住民からビラを入れないように注意をされたときに，Xはそのビラを回収して退去しているから，管理権を侵害する態様ないし住居の平穏を害する可能性はほとんど存しない態様といえる。また，Xに対して注意を行った自衛隊員であるPは，「共産党のビラであるからダメなんだ」と発言しているし，しかも，立川宿舎の集合ポストや各戸の郵便受けには，商業的宣伝ビラが投函されており，また，宗教への勧誘目的での各戸の訪問もなされている。このことからすれば，管理権者は，管理権の侵害ないし住居の平穏の害する程度という観点から問題視しているのではなく，特定のビラを排除する意思と推認せざるを得ない。

以上からすれば，上記のように目的を設定する限り，Xを処罰しても防衛庁の管理権ないし住居の平穏が確保されるという関係にないから実質的な関連性を欠くといわざるを得ない。

(4)　かえって，本件の場合，国家権力である防衛庁がそのビラの内容を問題視し，自己にとり不快なメッセージであること及びその家族へ及ぼす影響を懸念して，そのメッセージの排除を狙ったものと考えられる。このように，特定の言論の締め出しを目的とし政府に都合の悪いメッセージを弾圧することは，憲法の禁止するところであるから，それを例外的に認めるということであれば，極めて強い正当化要素が必要と言わなくてはならないから，その審査密度を極めて厳格に解すべきと考える。そこで，表現内容に着目している以上，目的がやむにやまれぬ政府利益の確保を目的としており，目的を達成するための手段が必要不可欠であることが必要と解される。

これを本件についてみると，防衛庁はイラクに対して自衛隊を派遣している際中であるから，不安ないしナーバスになっていると考えられる家族の感情に配慮する趣旨に出たものと考えられる。したがって，裁判所が処罰をするについても，このような家族感情の配慮が目的となる。たしかに，このような目的による権利制約も一定の正当性が認められることは認められる。しかしながら，家族が不安ないしナーバスになっておりその心情に配慮するためとはいえ，かかるビラを閲覧したからといって，具体的にどのような弊害ないし危険が生じるのかが明らかではない。もとより，イラクに対する自衛隊の派遣がいわゆる論争的主題とされており，思想の自由市場において自由闊達な議論が期待されるところである。しかるに，仮に本件のような規制を認めるということになると，自衛隊員の家族は，『家族の心情に配慮』という美名の下に，防衛庁が許可する言論にしか接することができなくなる可能性すらある。これは，自衛隊員ないし自衛隊員の家族を囚われの聴衆に陥れるものといわなくてはならない。この点，自衛隊員やその家族は，自ら能動的に情報を受領することが可能であるから，自律性が侵害されているわけではなく，したがって，囚われの聴衆には当たらないという反論も考えられる。しかしながら，例えば，能動的に情報収集をするツールとして有用なインターネットであっても，自ら明確にターゲットを定めた情報は提供してくれるが，街の本屋にぶらりと出かけて偶然にも面白い本を見つけたり，また，新聞に必ずしも自己の興味とは無関係に目を通すのは，自分がもともと関心を有する情報に接するためではなく，思いがけない出会いを期待しているからである。このような諸点を考慮すると，家族感情の配慮という目的は正当であることは間違いないが，やむにやまれぬ政府利益の確保を目的としているというには到底足りるものではないと解するのが相当である。そして，目的と手段との関連性との関係では，本件処罰が家族の感情の配慮に資することは疑いがないが，刑罰という峻烈な刑罰を正当化するには足りず，結局，実質的な関連性も否定すべきものと考えられる。

(5)　以上の次第であるから，本件Xのビラ配布行為について裁判所が刑法130条を適用するのは憲法21条に反するというべきである。

[17] 例えば，パブリック・フォーラム（公園・道路・公会堂）の管理，学問・芸術への助成，図書館の建設・維持などもこのような分脈でとらえることができる。これらをどのように提供するかについては，原則的には広い立法裁量に属するが，提供を決めたものについては，その内容に関して憲法から来る一定の枠が存在することが重要である。特に，内容中立的な運用が強く求められる。また，各事業の運営方法は法律及びその委任法令により定められるが，ここでしばしば生じるのが，これらの規定は国民に具体的な請求権を与えているか，それとも単に管理運営規則を定めるのみで，それにより国民の受ける利益は「反射的利益」にすぎないかが問題となる（芦部167）。なお，図書館の規則は利用者に具体的な権利を与えたものではなくても，公立図書館とその所蔵図書は，「公の施設」として地方自治法244条により住民には図書利用権がある。

[18] 例えば，図書館は国民が様々な情報にアクセスをするための重要な施設である。したがって，特定の偏向に偏った図書収集は許されない。もっとも，予算と収蔵スペースに限界があるから取捨選択は不回避であり，内容中立的な収集方針が望ましいとしても，図書館に収めるのにふさわしいかどうかの判断は内容と無関係には行い得ない。したがって，図書購入に関しては，管理者の広い裁量に委ねざるを得ない。しかしながら，購入した図書の管理については，裁量の幅は狭くなる。例えば，特定の図書を非公開にしたり廃棄したりする場合は，図書の提供というよりも，自由な利用（表現を受け取る自由）の妨害という性格が強くなるから，明確な規則に従って行われならないと考えられる。このような視点から，厳格な審査に服すると解すべきとする見解がある（芦部168）

[19] 最判平成19年9月18日[暴走族追放条例合憲事件]も参照。広島市の管理する公共広場において特攻服を着用して顔面を覆った暴走族の集団が円陣を組んで旗を立てて集会を行ったところ，広島市暴走族追放条例違反として広島市から集会中止及び退去の命令を受けたにもかかわらず，これに従わず集会を継続したことから条例違反で起訴されたものである。本件条例は，明確性の原則に反しないかが争点となっており，「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような威集又は集会を行うこと」を禁止している。また，「特異な服装をし，顔面・・を覆い隠し・・威勢を示すことにより行われた」場合には，退去命令が出せるというものであり，その内容に照らすと政治的表現も含まれかねないような規定ぶりとなっている。本条例は，表現行為を規制する一方で，規制利益が表現の受け手が抱く主観的で漠然とした不安感の保護のみという点については，慎重に検討することが必要である。

[20] 例えば，政党助成の問題がある。たしかに，政党助成は政党に対して国家が助成を与えるものであるから，結社の自由を制約するどころか促進する意味があるといえる。しかしながら，政党助成を受けるためには，一定の条件を満たす必要がある。また，助成を受けられない政党は，個人献金が発達していない日本では，活動が困難となる。そうすると，政党助成は，助成を受ける政党の結社の自由を促進する意味があるが，他方，助成を受けられない政党の活動を間接的に阻害する効果があるといえるのである。もっとも，これは結社の自由に対する制約というよりかは，平等原則の問題のように思われる。最大判平成19年6月13日民集61巻4号1617頁の泉徳治裁判官の反対意見が参考になると思われるので以下に掲げる。「公職選挙法は，既成政党に所属しない者が新たに政治団体を結成しても，その政治団体には選挙運動を行うことを認めないのであるから，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするとの立法目的を掲げながら，実際に作られたのは，既成政党の政策本位，既成政党本位の選挙制度である。
公職選挙法が，過去の選挙の結果のみを基準に，既成政党に限って，候補者個人とは別個に選挙運動を行うことを認めることは，選挙のスタートラインから既成政党を優位に立たせ，本人届出候補者を極めて不利な条件の下で競争させるもので，議会制民主主義の原理に反し，国民の知る権利と選挙権の適切な行使を妨げるものとして，憲法に違反するといわざるを得ない。
また，公職選挙法は，政党届出候補者のために行うことのできる選挙運動と本人届出候補者のために行うことのできる選挙運動との間に，質量ともに大きな差別を設けている。中でも，新聞広告及び政見放送における差別は，国の費用負担で行われる公的給付における差別という性質を有し，政見放送に至っては，候補者届出政党にのみ認め，本人届出候補者には禁止するという質的な差別である。新聞広告並びにテレビジョン放送及びラジオ放送は，今日，選挙運動の手段として極めて重要な地位を占めており，選挙人にとっても候補者に関する情報を得るための主要な手段となっていることを考えると，この点に関する差別は軽視することの許されない問題である。
選挙運動について，上記のような大きな差別を設けなければ，政党本位，政策本位の選挙という目的が達成できないとは認め難く，公職選挙法が政党届出候補者と本人届出候補者との間に設けた差別は，前記の立法目的の達成のため是非とも必要な最小限度のものということはできず，選挙人の候補者に関する情報の取得と，候補者に関する均等な情報に基づく適切な選挙権の行使を過度に妨げるものであり，議会制民主主義の原理に反し，国民の知る権利と選挙権の適切な行使を妨げるものとして，憲法に違反するものといわざるを得ない」。