[1] 規制目的二分論が妥当ではないのは，規制目的は「権力側の都合」にすぎないのであり，規制される人権の性質や制約の程度はもちろん，その規制目的がどれくらい緊急性の高いものかを考慮しないで審査基準を設定するという点にある。そもそも，審査基準論は，規制される人権の性格や重要性と制約の目的の重要性と方法の適切性の間の比較衡量をするためのツールである。ところが，規制目的二分論は，規制により得られる利益の性質・重要度はもちろん，規制により失われることになる権利の性質・重要度にも着目しないで審査基準の厳格さを決定しているという点に疑問がある。

[2]　酒税法事件(最判平成4年12月15日民集46巻9号2829頁)の調査官解説は，薬事法事件判決について，単純な二分論により判断したとみるのは妥当ではないと指摘している。そのうえで，規制目的に着目するのではなく，当該規制立法がどこまで立法事実に踏み込んだ司法判断がされるべき分野にあるのか，すなわち，立法府のする「規制措置の必要性と合理性」の判断についての立法府の合理的裁量をどの程度尊重するべき分野なのかという視点から審査密度を決めるべきとする。調査官解説の理解は，基本的には二分論に対する疑問と同じ疑問を抱いているものと評価できる。二分論は「積極目的か，消極目的か」という議論を立てているが，これは結果論にすぎないものということができる。つまり，審査基準は立法裁量の広狭に比例するものといえるから，立法裁量が広い場合が「積極目的」，狭い場合が「消極目的」といえる。そうすると，「なぜ立法裁量が広いといえるのか」という理由こそが探究される必要があるのであって，結論である「積極目的か消極目的か」という点を議論しても意味がないといえる。そして，立法裁量の広狭を判断する重要な基準は，①裁判所の審査能力，②現実的な弊害の除去・予防を目的とするか，未来志向的な性格（目的と手段の適合関係も推量的なものとならざるを得ない）の強いものであるか―という点に，規制される人権の性質・制約される程度を加味して決定されるものと考えられる。このように考えると，薬事法事件判決は，不良医薬品の供給防止という現実的な弊害の除去・予防を目的とするものであるから，目的と手段の適合関係も推量的なものではなく，社会的実態に照らして「目的―手段審査」をパスするかを判断すればよく裁判所の審査能力には問題はない。また，職業選択の自由は，精神的自由権の側面を有するからその権利の性質は重大であり，その制約の程度も許可制を採用しその他の場所に土地を有しない者である場合，薬局の開設を事実上断念しなければならなくなる。これに照らすと，決して制約の程度は小さいとはいえない。以上に照らすと，立法府に認められた合理的裁量の範囲は狭いと判断することができる。したがって，その審査基準は厳格に行うべきであり，立法目的が公共の福祉のために中身を伴って重要であり，その目的と手段との間に事実上の実質的関連性があることが必要と解するのが相当である。薬事法判決は，厳格な合理性の基準を採用するものかは判文からは明らかではないが，あてはめが濃密であることに照らすと，実質的関連性と同程度の厳密審査をしていると評価することもできると解する。

[3] 最大判平成14年2月13日民集56巻2号331頁は，規制目的二分論に対する消極的な態度を推測させる見解を表明している。すなわち，森林法事件判決と同じような説示を行いながら，「積極的」，「消極的」というワーディングを落としている。森林法事件判決では，規制目的の違いも比較衡量の一つの要素にすぎないという位置付けが与えられたに過ぎない。芦部222は，「規制目的二分論は放棄されたと断定するのは早いかもしれないがその射程は相当限定されてきていることは間違いなさそうである」としている。

[4] 高橋説は，積極目的か消極目的かで分類するのではなく，その理由に着目して個別に類型化していく方がよいというアプローチを採っている。これは，ブラック・ボックスといえる「積極目的」の中身を具体的に明らかにする試みと評価することができるように思われる。

[5] 高橋説は，「人権そのもの」には価値の序列はないとして，表現の自由などより価値の低い権利ではない，とする。

[6] 高橋説による検討を見てみると，通説の思考が機械的にすぎるということが分かるであろう。すなわち，森林法事件判決の事案は，少なくとも社会に発生する害悪の予防・鎮圧といった類の規制ではないから消極目的にはあたらない。かといって，弱者規制ではないから積極目的といえるかも微妙である。そして，通説のように，「ＡかＢかどっちだ」という二項対立的な発想を貫こうとすると，本件事案も無理矢理，積極か消極かとにカテゴライズする必要に迫られる。そうしてみると，やはり，森林の細分化による効率の低下というのは，19世紀の夜警国家がするような規制であるとはいい難い。そうすると，積極目的に分類するのが普通ということになると思われる。しかしながら，森林法事件が興味深いのは，「全体の効用のため（誰かの人権との調整を図るという「公共の福祉」ではない）に個人の権利を犠牲にする」という人権論の典型的な適用の場面ということである。そうすると，積極目的であるから，緩やかな審査基準で足りるとするのは，人権論に照らして考えてみると明らかに誤りである。そこで，本件のようなケースでは，審査基準は少なくとも厳格な合理性が求められると考えるのが妥当というわけである。これをどのような説明によるかは，様々であるが，興味を魅かれるのは，同じ芦部門下の高橋説は，「ベースラインの通常審査で緩和すべき場合にあたらない」と説明し，浦部説は「積極とは弱者保護目的のみをいうから消極目的にあたる」として，いずれも厳格な合理性に持ち込んでいるということである。いずれにせよ，バランス感覚としては，「積極目的であるから，明白性の原則で足りる」とするのは，そもそも人権論の基本がない，と判断されかねないのではないかと思われる。

[7] 高橋説も，「特別の犠牲と言えるかどうかを具体的ケースに即して判断」と述べているのだが，これまで経済的自由に関する論点について，積極目的や消極目的の中身がブラック・ボックスに入っていて，その中身を明らかにしようとしていた高橋説にしては，損失補償になると突然，「積極か，消極か」では，説得力に欠けるようにも思える。損失補償に関しては，基本的な視座としては，「制約の程度が財産権の核心を損なうほど強度なものであるか」という観点から判断すれば足りると思われる。けだし，そのような程度に達していない限りは，特別な犠牲という必要はないと解するからである。そして，その程度の強度性を判断するのにあたっては，①規制目的を考慮するべきである。これは，消極目的であれば，そもそもその財産権の行使には他者加害のおそれがあるわけであるから，それが制限されるのは当たり前という発想がある。これに対して，積極目的となれば，全体の効用のために個人の財産が犠牲にされるという方向性となるから，補償が必要とみられることが増えるのは確かである。ただし，積極目的規制であるからといっても，単なる一般的かつ行使の規制にとどまる場合，通常は損害としての個別性に乏しくそもそも制約がないか，その程度も僅少かという評価をなさざるを得ないように思われるし，そもそも福祉国家の理想の下，ある程度の財産権の制約は，もともと憲法が予定しているところということも考慮すると現実には積極目的だからといって，補償を要するとの判断がされることは，あまりないように思われる。近時は，状況拘束性という観念も考慮要素として入れられている。これは，もともとある状態をフリーズさせるにすぎない場合は制約の程度が強くないとするメルクマールである。さらには，時的要素も考慮要素である。結局，特別の犠牲にあたるかは，上記の要素の総合判断によるしか適切な判断は期待できないと思われる。

ところで，平成18年度旧試第1問を検討してみると，放送法の改正法が施行されることによって，Ｘテレビ局に数十億円の減収となる場合に補償は必要であるかをいうことを考えてみると，規制の目的は，国民がメディアにアクセスすることが妨げられないようにするということであり，突き詰めると「知る権利」の保障を図るためとできる。これは，対立利益は人権ということができるから，単なる全体の効用ために個人に特別の犠牲を強いるというわけではないところ，積極か消極かという観点で考えれば，19世紀的な国家がなすべき規制とはいい難い点に照らすと積極目的と評価される。そうすると，本文の定式に照らすと，特別な犠牲になりやすい。そして，法律による一般的な規制といっても実際に影響を受けるのは一般放送事業者のみであるから，不利益が生じる範囲は限定的といえる。もっとも，補償が必要か重要なポイントとなるのは，営利広告の放送の態様の規制にすぎないということであろう。上記の考慮に照らすと，規制の程度が結局強ければ内容規制に近いという基準を立てて考えていけば，1時間あたり5分間に限定するということになれば，かなり内容規制に近いということになるので，単に行使の制限と同視するというわけにもいかないように思われるのである。こうしてみると，旧試のケースでは，補償が必要と解するのが妥当のように思われる。

[8] 高橋説は，農地法事例については，「財産の帰属ルールが不公正として問題となり，公正なルールによる再配分を行おうとしたもの」と評価している。これは，先述の「大きな財産」と「小さな財産」との区分論を意識すると分かりやすい。つまり，農地改革では封建的な地主による小作農の搾取をなくすという国家政策があったわけであるが，「地主的所有」というのは，大きな財産にあたるといえるから，これを取り上げることも公共の福祉に合致する場合はあることは当然のことである。そして，「特別な犠牲」といい得るのであれば，損失補償が必要になるのであるが，このような地主的所有は，もともと強い憲法的な所有権が補償されているわけではないから，とりたてて強度な特別な犠牲というわけではなく，それなりの特別の犠牲しかないという相対的な評価をしていると思われる。このように考えると，トータルで損失補償の額が低額にとどまる「相当補償説」でも妥当と解しているように思われる。ただ，こう考えるとそもそも収用にもかかわらず補償はいらないのではないかというようにも思われる。