[1] 限定積極説に立つとしても，基本的な視座は，「公務も公務だというだけで業務と同程度の保護に値しないとはいえない」という点を根拠に基本的には業務として保護されるべきという点に設定されている。ただし，妨害を排除するための「強制力を行使する権力的公務」は，威力に対しては保護の必要性がないから，例外的に対象とならないという視点であると理解しておけば足りるといえよう。

[2] 本来，偽計とは人の意思に対する働きかけを内容とするものであるが，その要素は希薄化されるようになっているため，偽計と威力の区別の意味が失われている。

[3] あくまで抽象的危険犯の話しであることに留意せよ

[4] 前田370は，着手時期について，「媒介物への着火」があるか，「媒介物の焼損」があるかという観点から予備行為を区別しているように思われないでもない。媒介物への着火よりも前に実行の着手を認めるには，「点火しなくても自然に発火する危険性があるか」という観点から光をあてて限定的に解する方がよい。前田370は否定例ばかりが紹介されており，慎重に考える必要がある。その際，いわゆる早すぎる構成要件の実現の議論を参考に犯罪計画も考慮されるものであることも忘れるべきではない。

[5] 『焼損』とは，類型的に公共の危険を生じさせる程度に至った時点のことをいうものと考えられる。これを木造建築物について敷衍すると，独立して燃焼し，かつ，ある程度継続しうる状態となれば，『類型的に』公共の危険が発生すると理解しているものと考えられる。したがって，『類型』が異なれば独立燃焼説と異なる理解をする必要はないと解することができる。また，これとの関係で，具体的危険犯の『公共の危険の発生』の要件との区別を理解しておく必要がある。この点，焼損も『公共の危険の発生』もいずれも公共の危険の発生についてのメルクマールであることは同じである。だが，前者の判断は，類型的な公共の危険の発生の判断であるのに対して，後者の判断は，当該事案で具体的危険が発生したのかという判断となる。したがって，抽象的危険犯の『焼損』の該当性を判断するのにあたって，当該事案でしか問題とならないような具体的事実を考慮することはできないということになると思われる。ただ，あまりに抽象的な公共の危険しかない場合は，そもそも焼損がないとして既遂となることを否定するべきとも思われる。このような視点からすれば，抽象的危険犯の焼損の判断については，類型的判断しかできないわけであるが，その類型をやや具体的に行うということで妥当な結論が得られるのではないか。前田372が，判例が『ある程度の燃焼の継続』を要求することを強調するのも，判例の事案ではともかくとして，あまりに軽微な場合は焼損自体を否定する余地があるとの考えのもとと解される。

[6] 国井253は，「実務的には，建物の効用喪失の度合い，火の燃え上がり状態，焼損の程度―を総合して処罰に値する事案か否か判断」して訴追裁量権を行使するので，学説の対立は重要でないと指摘する。逆にいえば，効用喪失説，燃え上がり説，毀棄説にもそれなりの理由はあるということを表しているものとも考えられる。

[7] 『焼損』とは，類型的に公共の危険を生じさせる程度に至った時点のことをいうところ，難燃性の建造物との関係では，延焼の危険が発生する程度に酸化し高温となったことをいうと解する。なぜなら，難燃性の建造物の場合，なかなか独立燃焼に至らないのであるから，独立燃焼に至らない場合であっても火力による公共の危険の発生が類型的に生じることはあり得るところ，難燃性建物の場合は，放火客体の燃焼から現住建造物の一部が高温を発する変化を生じ，その範囲が広範囲に及んだ時点で延焼の危険が生じ，火災そのものの拡大の危険性が認められるので，類型的な公共の危険が発生したといえるからである。ここで注意しなければならないのは，あくまで火力による燃焼の危険性という観点から光を当てて考えないと類推解釈になってしまい罪刑法定主義に反するという点である。難燃性の建物について効用喪失説を採用するのは河上和雄説である。この説は，火力による燃焼を前提とせず，燃焼しなくても火力でコンクリート壁が崩落すればよいというのである。しかし，刑法が『焼損』という概念をとっている以上，建造物が火力により焼損することによって抽象的・具体的に公共の危険を生じさせるということが構成要件で予定されている。したがって，「火力⇒燃焼」という流れを意識しないで『燃焼』にあたるとすれば，罪刑法定主義に反すると解される。

[8] 案じるところ，前田372にいう「ある程度の継続性」とは，「重要部分が建造物全体に燃え移る危険のある程度に炎を上げて燃えた」という段階になって初めて「ある程度の継続性」が認められると解すべきであろう。前田説は，独立燃焼説の「ある程度の継続性」という部分を利用して重要部分燃焼開始説（燃え上がり説）的な理解をつなげているのではないかと推察される。

[9] 抽象的危険犯について『公共の危険の発生』が必要であるかについては，擬制説と危険発生必要説が対立している。この点，山口説が危険発生必要説を採っている。たしかに，判例も独立燃焼説の定義において燃焼のある程度の継続を求めるように，抽象的危険犯でもある程度，類型的な公共の危険の発生をメルクマールにしていることからして，『公共の危険の発生』を意識していることは疑いがないところである。この議論は，放火罪の解釈の全体的な指針になるということができるから，優れて理論的な問題にすぎないが若干の説明を加えよう。まず，この議論を理解するには，立法の構造を理解することが重要である。周知のとおり，現住建造物放火罪は抽象的危険犯である。つまり，放火され公共の危険が現実に生じなくても，その前段階である危険が生じた段階で処罰するという一種の事前規制的な側面がある。このような側面を持つ規律態様の場合は定義付け比較衡量が重要となる。つまり，あらかじめ抽象的に危険があるものとそうでないものに区別してそれを定義に反映させるという手法である。このような視点からみるとき，擬制説や危険発生説は同じことを異なる段階に着目して主張されるものにすぎないのである。すなわち，定義付けにあたり危険発生を考慮するのであるから，危険発生必要説が正当なのは当たり前であるが，定義付けの後は，具体的に危険が生じていようとなかろうと抽象的には危険が生じたと擬制されるから，擬制説も正当なのである。この点，山口説は，現住建造物放火罪の保護法益は，①公共の危険及び②建物内部者の保護にあることを明らかにした上で，そのいずれかが全く欠く場合には現住建造物放火罪は成立しないと主張している。結局，山口説の主張は，以上のような点を踏まえたうえで，108条の具体的な要件の解釈の定義付けに反映させようという主張にすぎないものと理解すべきであろう。例えば，危険発生必要説が問題とする事例は，Ⅰシーズンオフで閉められている別荘への放火やⅡ長期出張中の閉ざされた家屋への放火を問題としている。たしかに，このような場合は危険発生必要説の主張を踏まえて『現住性』を否定すべき場合が多いであろう。つまり，これが構成要件要素となり錯誤の問題が生じるから不当であるという井田説の主張は問題の本質を理解しておらず失当である。

[10] 当たり前であるが，住居を燃やすという単純ケースではなく，平安神宮の回廊部分を燃やすケースでは，その部分が住居として利用されているわけではない。他方，平安神宮は，その部分は無人でも回廊でつながった部分に現住建造部分の警備室があるから，その現住性の射程距離が放火された回廊部分にも及んでいるのかという点が問題となる。もし，非現住となれば，108条が否定され，109条1項の問題となり法定刑が一気に軽くなるので弁護人としては無視できない視点といえる。

[11] 機能的一体性という概念を利用すると，例えば，Xが非現住のAビルに放火したのに，機能的一体性があるBビルの現住性の射程距離を及ぼして現住建造物放火として処罰することが可能になるという問題点がある。もともと現住性の要件は，かなり抽象的な危険を取り込んでいるので，そのうえに機能的一体性という不明確な基準をとってその概念を拡張すると，処罰範囲が広がりすぎ罪刑法定主義からいって問題であるという問題意識がある。

[12] 延焼可能性を考慮するのは，仙台地判昭和58年3月28日(判タ500号232頁)の見解であるが，国井255は，「延焼の可能性を要件として考慮するのは，具体的危険性を考慮することであり，108条の罪質とも矛盾する」と批判している。

たしかに，108条の現住性を判断するにあたり，具体的危険を考慮することはできないが，本件の問題は，特殊な建造物の場合に一部分のみ現住性があるからといって，すべての部分を現住建造物として扱ってよいのかという問題意識に支えられている。したがって，現住性の射程距離がどこまで及ぶのかという点を考慮するのにあたって，延焼可能性を考慮するのもそれが一般的なものにとどまる限りは抽象的危険犯との罪質に矛盾があるとはいえないと考える。

なお，西田教授は，「建造物内部の人の生命・身体に対する抽象的危険が認められるからこそ，危険の抽象化が認められるのであるから，延焼可能性を考慮すべきか否かも抽象的危険犯であることの前提」として決定されなければならないものであり，抽象的危険犯であるから，延焼可能性を考慮すべきではないという主張は論理が逆転していると批判している。

[13] 西田281及び前田382は，いずれも認識不要説であるが，いずれも危険の発生についての予見可能性を要求して成立範囲を限定する見解を採用している点には注意が必要である（特に，前田総論97では，結果的加重犯について帰責に予見可能性が必要という見解を採っている）。

[14] この見解は，財産のみに侵害の危険が生じているのに放火罪の成立を認め，単なる器物損壊罪を超えて重く処罰する根拠は地域の平穏を害する点にある。そうだとすれば，『公共の危険』が発生したというには，地域の平穏を害する程度か否かを判断するべきとするものである。これは，「火力の大きさや周囲の状況からして，周辺の人が危惧感を覚える程度の規模かを基準とする見解」を客観化する方向で議論を進展させたものと考えられる。

[15] いわゆる110条の公共の危険の認識の要否について若干の補足的説明を加える。まず，本問における学説の問題意識は明確であり，Xは器物損壊罪の犯意しかないのであるから，建物以外放火罪の成立を認めるのは責任主義に反するという点にある。かかる主張は正しいものであり判例もこの点を無視したものと解するのは正当とは思われないのである。私は，この理論的対立の背景には，共同正犯の要件の理解の違いが反映しているものと考える。すなわち，判例の共同正犯の要件は，①共謀と②共謀者の1人の実行の着手である。そして，本件では，②は問題ないのであり，議論のフォーカスは共謀が認められるかである。共謀の中身は，Ⅰ犯意の成立とⅡ意思の連絡の2点から構成される。本件では，意思の連絡は問題ないであろう。そうすると，本件では，Xにいかなる犯意，すなわち，前構成要件的にいかなる犯罪をする意図があったかを明らかにする必要がある。本問では，XのA及びBに対する指示は，「人里離れた場所で燃やせ」という内容であるが，この点はさらに捜査を行うことにより犯意の中身を具体的に明らかにする必要があろう。すなわち，人里離れた場所であってもその中に住居が点在していることは珍しいことではないから，人里離れた場所が「公共の危険を発生させない場所」という意味であったかについてはさらなる吟味が必要であろう。しかも，本件被害者のメンバーDの家が「人里離れた場所」であれば，上記の指示が「公共の危険を発生させない場所」と解することは難しくなるように思われる。これら一切の事情を総合的に考察したうえで，Xの犯意が器物損壊罪のみかを判断し，建物以外放火罪を含まないものであったかについての具体的な検討が必要である。以上のような具体的検討を踏まえた結果，Xに認められる犯意は，器物損壊罪の限度でしかないということになれば，A及びBらのやったことは共謀の射程を超えており，A及びBの行為は，Xとの共謀に基づく行為と評価することができなくなることは十分考えられるといわなくてはならない。

この点，学説は，大塚431をみてみると分かるように犯意と故意の区別を付けていない。そもそもXは実行共同正犯ではないのであるから，実行の着手時の構成要件該当事実の認識・認容は問題にすることができないから，Xにかかる放火罪を帰責するのにあたって故意はそもそも不要なのである。しかるに，学説は，犯意と故意を混同し，共謀共同正犯を「故意の共同」と理解しているから，Xについて建物以外放火罪を否定するには，「公共の危険の認識」が欠けるから故意がないと説明するしかなくなっているのである。しかしながら，実務では共謀の射程外として処理をすればよいから，「公共の危険の認識」が必要であるとする実践的な意味はほとんどないと解されることになるといえよう。このような必要性について見てくると，「公共の危険の認識」が必要としなければ，責任主義に反するというような壮大な問題はほとんど生じないのであるから，判例が否定説を採るのも分からないではないといえよう。以上のとおりであって，学説の問題意識には極めて正しいものがあるが，それは「公共の危険の認識」を要求しなくても解決可能なのである。なお，最判昭和60年3月28日刑集39巻2号75頁の事案は，Xは，「単車を実際に燃やせ」と述べた事案であり，「人里離れたところで燃やせ」とは一言もいっていないという事案であるから，仮に，「公共の危険の発生の認識」を必要としたところで，本件Xについて建物以外放火罪が成立するのは疑いのなかった事案といえよう。なお，最決昭和59年4月12日刑集38巻6号2107頁における谷口裁判官の意見は，「私は，刑法110条1項の罪の成立には公共の危険の発生の認識を必要とすると考える」と判旨に反対している。その理由の要旨は次のような点にある。すなわち，110条1項の罪の基本的行為は，もともと放火罪の保護法益である公共の危険に対する侵害とはとらえられていないものである。そうすると，その行為が公共の危険に対する犯罪である放火罪とされる契機は，当該行為によって具体的に公共の危険を生じさせる点にある。そこで，110条1項は，「公共の危険を生じさせた」ことが要件とされているのである。したがって，その要件を具備することによって初めてある行為が犯罪となる場合，その要件の存在を認識することが故意の内容となることは責任主義の原則上むしろ当然のことである，というのである。

[16]例えば，Xが交通違反のために交通反則切符を切られた場合において，Xがあらかじめ「困ったときは俺の名前を使ってよい」と言われているYの名前を書いた場合を考えてみる。そうすると，まず，切符にはYの名前が記載されているので，Yが名義人であることは明らかと考えられる。問題は，作成者は誰かという問題である。この点，純粋に観念説を貫けば，Yは切符に名前を書くことについて承諾をしているのであるから，作成者はYということになる。したがって，この場合に私文書偽造罪は成立しないということになる。しかしながら，観念説はその文書について責任を持つのが社長であるから社長が作成者になるという論法であった。

そうだとすれば，交通反則切符の内容が正しいことについてYが責任を引き受ける立場にあるとはいえない。なぜなら，Yが交通違反を現実にしたわけではないので，その内容が正しいか否かはYが知りうる立場にはなく，したがって，Yが文書の内容について責任を取るということはあり得ない。そうすると，結局，文書の内容について責任を取るものがいなくなり，文書の公共的信用が失われていると解されるからである。このような視点から，観念説の中でも効果帰属を問題とする規範的意思説が有力となっている。規範的意思説の手順は，①形式的に観念説によるとどのような帰結となるかを確認したうえで，②実質的にその者が文書の内容について責任を持つものであるかを文書の性質にかんがみ社会通念上判断し，これを是認する場合にのみかかる意思の効果帰属を認める―という内容であると解される。そうすると，本問に即すると，上記のとおり文書の性質に照らすと，本問の交通反則切符は，本人以外は作成することが許されないものであるから，かかる文書について社会通念上，Yは責任を取るものとはいえないので，仮にYがXに対して自己の名義を交通反則切符に使うことを許していても，かかる意思を当該文書に効果を帰属させることはできず，したがって，当該文書はYの意思で作成されたとすることはできない―とするものと考えられる。

[17] 作成者の判断基準については，難解であるので若干の補足説明を行うこととする。

まず，上記の争いは観念説内部の争いであることを押さえておく必要がある。次に，観念説の定義を確認すると，作成者とは，「当該文書がその意思に基づいて作成されたところの者」をいうと定義される。問題とされるのは，『その意思』とは，いかなる意思のことをいうかという問題意識である。この点については，事実的意思説と効果帰属の意思ととらえる見解（規範的意思説）が対立している。前者は，いわゆる予備校通説である。しかし予備校のテキストに縷々指摘がなされるように，もし事実的意思ととらえると，名義人が承諾を与えていれば文書の性質如何にかかわらず『偽造』にあたらないということになりかねないという不都合性を抱えることになる。

これに対して，効果帰属の意思を問題とすれば，上記の事実的意思説において不都合となる事例においては，「かかる意思の効果帰属は認められない」と説明することができるのであるから，上記の不都合性を簡単に解消することができるという点で魅力的な見解といえる。問題は，「効果帰属させることができる意思か否か」をどのような基準で判断するのかという点にシフトする。この点については，法的効果帰属説（古典的な規範的意思説）と文書の内容について責任を有することを保証する地位にあるかを判断する見解（新しい規範的意思説）に分かれる。

学説の流れについて説明すると，そもそも，事実的意思説と規範的意思説の対立が尖鋭化したとき，規範的意思説には古典的な規範的意思説しか存在していなかった。ところが，古典的な規範的意思説は，効果を帰属させるか否かの要件を法的効果に求めていたので次のような批判を受けた。例えば，①Xが公序良俗に違反する文書を作成した場合（A名義），かかる法的効果は民法90条により否定されるから，どのみちAに効果帰属する余地はなく，したがって偽造ではないとされかねないということ，②XはYに対して金銭を貸し付けたが借用書を徴さなかったので，Y名義の借用書を偽造したという場合，名義人Yには文書の内容通りの法律上の効果があるので『偽造』を否定せざるを得ない―のは不都合であると批判されたのである。もっとも，平野龍一説は，法律上の観点のみではなく社会通念上の観点からも判断されるとしていたので上記の批判が的を射たものとはいえないものと考えるが，「法的に有効かという議論と文書の真正」は，関係ないという厳しい批判を受けて，事実的意思説と古典的な規範的意思説との対立は，事実的意思説に軍配が上がったのである。ところが，規範的意思説に対する批判は，効果帰属の基準を「法的効果」に求めた点にあった。すなわち，前田439も，「この考え方は，意思の主体を実質的に解することによりかなり合理的な結論が得られるが，・・・偽造の成否は文書の事実上の意味・機能なども重要で「法的効果」のみを重視しすぎるのは妥当ではない」という批判をしていたにすぎない。そこで，この点を改良すればよいという発想から新しい規範的意思説が登場することになったというわけである（山口説）。

[18] コピーが，『文書』(159条1項)にあたるかは，条文の文言に関わるものであるから，罪刑法定主義からくる限界があるということを意識する必要がある。文書とは，名義人が直接的に，その意思又は観念を表示し又は表示させたものをいう(西田330)。このような西田説の定義からすれば，コピーは「そのような内容の原本が存在する」という観念を表示したものといえるが，それは原本それ自体の意思又は観念とは異なるということになる。そして，コピーに表示される意思又は観念を上記のように解するとなれば，認証文言がない限りコピーの名義人は誰か分からないということになる。そうすると，名義人が定かでない以上，文書性が否定される。しかるに，これを『文書』に含めるというのは罪刑法定主義に反するというのが主張の骨子である。

[19] 判例の『文書』概念の実質化がなぜ罪刑法定主義に反しないかについて若干の補足を付すこととする。積極説と消極説の対立の根本は，次の2点が複雑に絡み合って生じている。すなわち，①原本についての理解の差と②コピーの社会的機能と信用性の存在という社会的実態に対する評価の違い―である。まず，①について検討してみるのに，消極説の文書の定義をみると，「文書とは，名義人が直接的に，その意思又は観念を表示し，又は，表示させたものをいう」とされるのに対して，積極説では，「文書とは，文字又はこれに代わるべき符合を用い，ある程度持続的に尊属することのできる状態で，意思又は観念の表示をしたものをいう」となり，突き詰めると積極説の定義は，「文書とは，意思又は観念の表示をしたものをいう」となると考えられる。この2点を比較してみると，消極説の定義は，「名義人が直接的に」という要件が定義に盛り込まれている。これは，他人による写しは『文書』にはあたらないということを示す趣旨と解される。これに対して，積極説の定義をみてみると，文字が持続状態であるかを問題とするものの，突き詰めると，「表示されている意思の主体は誰か」という観点を中心に光をあてて議論するものと解される。思うに，文書の定義は判例の積極説の定義が正しいと解する。なぜなら，消極説にいう「名義人が直接的に」という部分は，写しの場合は写しの作成者の意思又は観念が入り込むから，原本の名義人の意思又は観念を表示したものとは評価することはできないという『写しの理論』という特別な理論を積極説の定義に投影して出された結論を消極説は定義の中に無断で盛り込んでしまっているからである。そうすると，基本的には判例の準拠する消極説の定義，すなわち，「文書とは，意思又は観念を表示したものをいう」という定義を前提に光をあてて考えていくということが重要と解される。

次に，②の社会的実態に対する評価の違いが存在するという点である。積極説は，コピーは原本と同様の社会的機能を有するという前提に立ち，消極説はそのような社会的機能を有すること自体に懐疑的であるといえる。ところで，罪刑法定主義について，文言を解釈するにあたり慣習を考慮することは罪刑法定主義に反しないことは基本書などで指摘されている知識である。そうすると，慣習でなくとも社会的実態を考慮に入れて『文書』という文言を解釈することは何ら罪刑法定主義に反するものではないといわなくてはならない。以上を前提にコピーが「文書」にあたるかを判断する。

この点，前田443は興味深い指摘をしている。すなわち，「写しが原本の存在を証明するものにすぎないと認識されていた時期には，いかにコピーが正確で証明力が強くても原本の意思内容そのものを表示するものではないから，文書性を否定することに説得力があった」というのである。すなわち，履歴書などを想定すると分かりやすいが，最初は企業に対して履歴書のファックスし，面接当日に履歴書の原本を持参することが求められることがある。そうすると，コピー自体の提出が求められたとしても，その後に何らかの手続で原本の確認が予定されていることが多いといえる。このような社会的実態をみると，「コピーでは証明力が十分でないから原本を現実に確認しておく」という社会的な認識が読み取れるということになる。これを消極説の『文書』の定義にあてはめてみると，コピー文書に表示されているのは，「コピー文書と同じ内容の原本である履歴書が存在します」という観念となる。そうだとすれば，原本の内容である「私は○○と申しまして，○×大学卒業の・・・」という原本の観念がコピー文書に表示されているわけではないと解するのである。そうだとすれば，「コピー文書の名義人は原本の名義人ではない」という命題が生じることとなり，ならば「名義人は誰か」を問うと，「分からない」という結論となる。しかるところ，「責任主体である名義人の表示がない文書は信用性の度合いも低く刑法的保護に値しない」という判例も認める命題につなげられ，コピー文書は「文書としての刑法的保護に値しない」という結論となる。そして，このような見解を採ると，「コピーに社会的機能と信用性」がいくら認められても，そもそも原本の名義人の観念を表示するものではないから，『文書』にあたらない以上，それを根拠に文書性を認めることは罪刑法定主義に反するという批判が成り立つことになるのである。以上のように消極説は，前田443ですら，論理的で成り立ちうる見解と認めているのであって論理構成に誤りがあるのではない。問題の帰すうを決めるのは，論理構成の問題ではなく，上記で述べた消極説が前提とする文書の定義にどのようにあてはめるかという問題であり，その際に，「コピー文書に対する社会的機能と信用性」という社会的実態をどのように評価し，それをあてはめに反映させるかという違いなのである。

次に，積極説の筋の流れを確認してみよう。前田443は，過去の社会的実態と現在の社会的実態を区別し，現在は，「コピーは，単に原本が他に存在することを証明することを超えて，原本の意思内容を証明する役割を担っている・・・コピーの利用の拡大は，認証文言付の謄本を減少させ，細工しやすいコピーの文書としての刑法による保護をますます要請するようになってしまった」という社会的実態があると指摘している。なるほど，たしかに，今日では，社会生活上，書類の提出が求められる場合において「コピーを提出すれば足ります」と言われることもある。すなわち，常に原本の確認が後で予定されているわけではなくこれが省略されることも頻繁にみられると考えられます。このような社会的実態の認識を前提とすると，コピー文書に表示されている観念は，消極説のいうように，「コピー文書と同じ内容の原本である履歴書が存在します」という観念ではなく，原本の名義人の観念を直接表示し，これを直接的に保有伝達するものとなる。すなわち，コピー文書の観念は，「私は○○と申しまして，○×大学卒業の・・・」という原本の観念ということになるのである。このような理解を前提にすれば，コピー文書が『文書』にあたるということは消極説の定義を前提にする限り何の問題もないということになる。これは，『文書』を解釈するにあたって，社会的実態を考慮したというのにすぎず，類推解釈にあたるという主張は前提を欠き失当ということになるであろう。

[20] 例えば，Xは，Aの代理人ではないにもかかわらず，勝手にAの代理人と名乗り，Yとの間にYを借主とする不動産賃貸借契約を結び，行使の目的をもって，「A代理人X」という名義で契約書を結んだ場合で検討してみることにする。そもそも，文書偽造罪の処罰根拠は，文書の内容を保証しない者が文書を作成した場合，かかる文書は証拠として用いることができないという点に求められる。そうすると，本件名義の文書についてみると，その文書の内容について保証し責任を有するのは，その法的効果の帰属主体がAであることに照らすと，責任主体はAであると解される。そうすると，名義人はAとなるにもかかわらず，作成者はXというのであるから，したがって，名義人と作成者の人格の同一性が偽られており，『偽造』にあたるものと解すべきことになる。

[21] 若干の補足コメントを付すこととする。山口説のように責任主体か否かに光をあてて考えていくと，『偽造』になるか否かのポイントは，突き詰めると「代理人が持っている権限の範囲」に関わってくる。すなわち，代理人が代理権を持っている部分については，その文書の公共的信用の基礎の一部となっていると解されることが多くなるわけである。そうすると，脚注５の設問のようにまったく代理権がなければ偽造になることは明らかである（すなわち，その部分は公共的信用の基礎とはならないのでその結果，名義人はAになるから）が，例えば，Xに与えられた権限の幅が広くなれば広くなるほど権限の濫用ということになる。そうなれば，Xの代理権も「公共的信用の基礎の一部」となるから，「A代理人X」が名義人となり，現実にXも代理権を持っていれば文書偽造罪は成立しない（背任罪の成否を検討することになる）。

[22] この判決についても，山口説からよく説明できる。ジュネーブ条約に基づく国際運転免許証の発給権限を有しない国際旅行連盟という実在の団体名義で国際運転免許証に酷似した文書を作成した事案である。本件文書の内容について保証し責任を持つ者を考えてみる。そもそも，当該文書の公共的信用の基礎となっているのは，「発給権限を有していること」という代理人名義と解される。本件の免許証やパスポートの場合，当該文書に記載されている内容ではなくその文書の存在自体が重要であるという特色がある。そうすると，その文書の存在自体が本物であればその内容は特に問題でないところ，本物の文書を発行できるのは代理権を持っている機関に限られる。そうすると，国際旅行連盟という団体が発行したか否かは重要ではなく，発行権限があるかという点が公共的信用の基礎となる。とすれば，かかる文書の内容について保証し責任を持つことができるのは，「ジュネーブ条約による国際運転免許証の発給権限を有する国際旅行連盟」に限られるということになる。

[23] 例えば，見栄をはるために，結婚式への出席通知にＡが「Ｂ銀行支店長Ａ」と署名をした場合には私文書偽造罪の成立を否定することになるのが多数であるが，招待側としては支店長という肩書きを持つ者が出席をすることに意義を認めているときは，私文書偽造罪が成立しかねないという問題点がある。

[24] この点について若干の補足を付すこととする。診断書とは，医師が当該患者についてどのような病気に罹患しているかという事実を証明する文書であり，診断書は公的・私的な保険給付の申請の前提とされ，さまざまな権利義務に関する事実の証明の前提となるものであり，基本的には医師という社会的地位にある者が診断することによって，その患者が当該病気に罹患することが強く証明されるという関係にある。このような診断書の社会的機能に照らすと，当該診断書の公共的信用は，医師という資格・権限を有するかはともかくとしても，医学に優れた知見を有する者による作成が予定されているということができる。したがって，当該文書の内容について保証し責任を持つことができる地位にある者も上記の者に限られると解する。本件についてみると，Xは長年にわたり堂々と病院を構えていたというのであり，相当の医学的知識を有しているものと認められる。そうだとすれば，Xは医学に優れた知見を有する者ということができるので，当該文書の内容について保証し責任を持つことができるものと解される。したがって，Xが本件診断書を作成したとしても処罰に値するほどの文書に対する公共的信用が害されたとは評価することはできない。また，Xは，病院の所在地や電話番号も記入しておりことさらに人格の同一性を偽るというような事情もない。してみると，本件は単なる肩書きの冒用の事例とみることができるのであって，『偽造』にあたらないものと解される。

[25] この論点について，大谷454や前田447は，文書の特殊性により有形偽造を基礎付けようとするが，どうも分かりにくい。この点，作成者の判断基準について規範的意思説を採用するとその説明は容易になる。すなわち，規範的意思説からは，一定の文書作成が事実としてある者の承諾に基づいていても，規範的見地からその者が当該文書について責任を引き受ける余地のない場合は承諾者を作成者と認める余地はなく，したがって，偽造の成立を肯定できると解されるのである。この点について大塚414は，前田説の論拠が要するにファジイであると批判しつつも，「そもそも，名義人の承諾のもとで作成された文書が偽造文書とならないのは，意思・観念の表示を行ったことについて責任を名義人が引き受けるから」と解すべきである。したがって，「交通原票の供述書のように，名義人が承諾を与えても，そのような責任が警察官により交通違反者として現認されたXから名義人Yに転換されることはありえない」と指摘して，「他人Y名義での作成は責任の所在を偽るもの」であるから，『偽造』にあたると指摘する。この点について私も，大塚414と同様に解すべきものと考える。このように解すると，最決平成15年10月6日にも整合するように思われる。敷衍すると，本件文書の公共的信用とは，「現認された違反者が自己の真正の名前を書くこと」により構成されていると解される。したがって，本件文書について保証をすることができるのは，まさに現認されたXのみであって，Yがこれを保証する余地はないということになる。そうだとすれば，本件文書の名義人は，Xに固定されているところ，Xは「名義人Y」としたのであるから，名義人Y＝作成者Xということになり結局人格の同一性を偽っていると評価することができるものと思われる。この点，国井283は，前田447と同様の説明をするものであり，その理由付けは相当とは言いがたいが，注目に値するのは，承諾をしていても偽造の対象となりうるのは，「公文書の特質を有する私文書」に限られると指摘している点である。たしかに，そのような特質を有する文書は，文書の公共的信用は，自署性によって担保されており，本人以外による記載が予定されている特別の事情のない限り，その保証をすることはできないと考えられる。特段，国井283のように，公文書の特質を有するものに限ると考える理論的根拠はないと思われるが，実際上はそれらの文書に限られることが多いように思われる（明治大学の答案はどうなるのかという問題はあるが）。結局，国井283の結論は合理性を有するものとして首肯できる。

[26] 調査官解説は，判例の定義は広きに失するものであり，「法律的にも何らかの意味がある社会生活の重要な利害に関係のある事実を証明しうる文書に限られる」という見解について，事実証明に関する文書は，（法的関係である）権利・義務に関する文書以外をいうのであるから，法律上の関係に限る必要はないとしつつ，判例の定式について，重要な私文書を「実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足る文書」として限定したものであり，学説との間に具体的適用の差はないと指摘し問題は具体的適用の仕方にあると主張する。

[27] 山口459は，「なぜ，単なる『出願者Ａ』ではなく，実際に『試験場で受験したＡ』が作成名義人になるかが問題である。これは，そうした属性を備えない者には，文書の性質上，当該文書における意思・観念の表示を帰属させることができない（その者に対する意思・観念の表示の証拠として使用することができない）ことと同じであり，むしろ，このことこそが私文書偽造を肯定する実体的根拠と解される」とする。

[28] 最判昭和59年2月17日刑集38巻3号336頁について西田教授の指摘が参考になるので引用するのに，「たしかに，本件文書を手がかりにして入国管理官は『乙こと甲』に事実上到達しうるであろう。しかし，この文書から認識される名義人は出入国管理を簡易迅速に行うという本件文書の性質や法令の趣旨から判断して，『適法な在留資格を有する』という書かれざる資格・属性を有する者なのである。その意味で，そこには判例のいうような人格の同一性の偽りがある」と指摘する。このような見解には，有形偽造と無形偽造の限界を曖昧にさせ，罪刑法定主義の観点から問題であるという批判がある(大塚423)。

[29] 難しい問題であるが，山口説の問題点が現れているともいえよう。つまり，市文書偽造罪の成立が利用目的との間で相対的に決まってくるということであれば，利用目的をどのように設定するかによってその成否が左右されることになる。この点，ホテルのゲスト・カードについては，たしかに，社会的実態として本人確認を徹底して行っているというわけではない。そうすると，ゲスト・カードが一般論として，事後的な宿泊代金の請求という目的とために用いられているというわけではないように思われる。そうすると，ゲスト・カードの文書の公共的信用は，宿泊者の特定という目的にすぎないということであれば，その宿泊関係の中では当事者を特定することができれば，人格の同一性を偽るということにはならないと思われる。ただし，このように解することができるか疑問がないではない。すなわち，この手のゲスト・カードの記載は，一般的に宿泊代金の請求に用いる可能性を有するものであると考えることもできよう。山口説は，そのような成立を肯定してはならないというが，成立を肯定してはならない理由が明確ではなく，処罰範囲が広がりすぎるように思われる。

[30] 単純収賄罪を念頭に，少し賄賂罪の構造について敷衍して検討してみよう。賄賂罪について検討する手順としては，まず，①いかなる賄賂類型を問題にするかを特定してみる必要がある。その際，一つのメルクマールは，公務員が不正行為をしているか否かに光をあてて考えるべきであろう。そして，不正行為をしていないのであれば，単純収賄罪を念頭に次は請託があるか（受託収賄罪）という点を検討する流れをとるべきであろう。これに対して，不正行為をしている場合はその時期を見極めて収賄後枉法罪か枉法後収賄罪かを検討するべきであろう。この２つが基本的な処理の手順であり，その他の類型はあくまでも特殊なバリエーションにすぎないからその都度検討していけば足りるであろう。次に，ここでは，収賄後枉法罪(197条の3第1項)を例に検討していこう。

次に，特定すべきなのは，②賄賂として疑いがもたれる利益は何かという点を確定するということである。賄賂の目的物は広く含みうるから，それが賄賂にあたるかを悩むのではなく，検討の対象を明確にする必要があるからである。ここでは，「現金50万円」が利益にあたるとしよう。続いて，検討するべきであるのは，③その賄賂がいかなる公務員の職務行為に向けられているものかを特定することである。ここでは，「指導監督についての不正な便宜」としよう。以上の①から③までの手順が賄賂罪を検討するにあたっての前提問題である。答案のうえでは，①から③までを踏まえて論点を展開しなければ，不自然な内容となるおそれがあるであろう。前提問題を踏まえて，最後に検討するべきなのが，④利益と職務行為との間に対価関係が認められるかという点である。おそらく賄賂罪の論点として問われることの実質は，かかる対価関係が存在するかという問いに関連していることがほとんどと考えられる。そこで，最後に利益と職務行為との間の対価関係の有無を検討していくということになる。そして，対価関係が認められるかは，職務の公正とそれに対する社会一般の信頼が侵されるかという観点から認められるということになる。したがって，一般市民の信頼が害されれば対価関係も認められるという関係にある。ただ，ここで気をつけないといけないのが，「本音と建前」である。このような考え方に対して，西田455は，「職務の公正さを疑われるから職務行為があるのではなく，職務関連性があるから職務の公正さが疑われるというべき」と先述のような考え方を批判している。西田説は，「職務の公正さが疑われる場合とは，国民が疑念を抱くとき」とするのであるから，結局，両者の違いは説明の違いにすぎないと思われるが，有名な学者がそのように指摘するのであるから，答案で上記のような見解に依拠するのは相当とはいえないであろう。したがって，上記④の手順を採る場合においては，頭の中の思考としては，「利益と職務行為との間に対価関係が存在するか」という観点から検討を行い，答案上は，「『職務に関し』といえるか，すなわち，賄賂の職務関連性が認められるかが問題となる」と問題提起をした方が無難であろう。ただ，検討の順序としては，思考レベルでは，上記①から④の流れを辿った方が明らかに分かりやすいであろう。

具体的に検討しよう。大塚515の例（国立大学経理部長のＸは，業者のＡが将来Ｘより物品納入につき便宜を受けることを期待して供与した現金50万円をその情を察知しながら貰い受けた。当時，同種業者からこの国立大学に納入すべき物品はなく，かつ，新規注文が早期に予期される状況でもなかった）をもとに検討する。

まず，①の手順からみると，Ｘは，未だ不正な職務行為をしていないことが明らかである。したがって，加重収賄を検討する必要はなく，単純収賄を検討していけば足りるということになるであろう。問題は，「請託」があるから受託収賄といえるかであろう。おそらくこの問題では，「請託」の有無が一つの重要な論点となっていると考えられる。請託とは，公務員に対して一定の職務行為を行うことを依頼することをいうから，本件の物品納入についての便宜も一定の職務行為を行うといえるであろうから，請託があるといえよう。請託は，黙示的であっても構わず，ただ，公務員の明示又は黙示の承諾が必要であるが，本件との関係では問題ないと思われる。したがって，設定されるべき構成要件は受託収賄ということになろう。

次の②の手順は，利益を特定することであるが，「現金50万円」であることが明らかであろう。さらに③の手順に移ると，賄賂が向けられているのは，「Ｘの物品納入についての決定権限」ととらえることができる。この時点において，Ｘの具体的職務権限に含まれるかを検討するべきであろう。気をつける必要があるのは，学説がいうのとは異なり，実務上は公務員の場合職務権限の分配というのは法令によって決定されているのであるから，実際上はその職務権限というのは意外と広範なことがあるということに留意すべきであろう。ともあれ，本件のＸは「経理部長」という職にあるわけであるが，この問題では，経理部長が物品納入の権限を持つことは当然の前提とされている。したがって，上記賄賂が向けられている「Ｘの物品納入についての決定権限」は，Ｘの具体的職務権限ということになるので，Ｘの職務行為と言い切ってしまってよいのであろう。最後の④の手順に移ろう。ここでの問題は，やはり対価関係の有無ととらえられる。すなわち，現時点においてＸは職務権限を有するにしても実際上物品を納入する予定がまったくない状態なのであるから，権限を行使する機会はとりあえずないということができる。そうすると，対価関係のメルクマールを職務の公正のみで理解すると，「まだ職務の公正は侵されていない」ので対価関係があるか疑問が生じるであろう。そこで，このような問題意識を答案上で述べて，「『職務に関して』，すなわち，職務関連性は認められるか」という問題提起をしたうえで自己の見解を述べればよいということになろう。この点，この問題意識は純粋性説から生じるものであることを踏まえておく必要があるであろう。つまり，信頼保護説からいけば，「将来の職務の公正を疑わせ，ひいては，その公務員の現在の職務の公正を疑わせる」ということになるのであるから，信頼は害されるのであるから，対価関係を認めるのに何の疑問も感じない事例ということができよう（ただ，これは将来発注するという蓋然性が認められることが明らかだから）。したがって，保護法益論を展開して，信頼が害されるということを具体的に論じればこの論点はクリアすることができるものと解される。ただし，あくまで「将来の職務」との対価関係が問題になっていることに気付いていなければ減点は免れないであろうから，一言指摘することは必須であると考えられよう。

[31] 信頼保護説からも，例えば，郵便配達員への心づけのように当該公務が賄賂によって左右される余地のない職務である場合には，公務に対する社会一般の信頼が損なわれることはないのであるから，賄賂罪にいう『職務』にあたらないと解することが可能となる。

[32]　賄賂とは職務行為と対価関係のある利益のことをいうのであるから，利益と職務行為との間に対価関係がない場合は，『賄賂』にあたらないと解すべきである。この点，判例(最判昭和50年4月24日判事774号119頁)は，「学級担任の教諭として行うべき教育指導の職務行為そのものに関する対価的給付であると断じるには，・・・なお合理的な疑が存する」として賄賂性を否定している。この点，学説は，利益と職務行為との間に対価関係がある場合であっても社会儀礼の範囲内であれば賄賂性を否定するのに対して，判例は，あくまでも社交儀礼としての目的に基づいているのであるから，その利益と職務行為との間に対価関係があるとはいえないという論理を展開していることに注意する必要がある。西田454は，社交儀礼の場合は対価性が希釈化される結果賄賂性が失われるとするが，この判例をよく説明していると思われる。

[33] 最決平成17年の調査官のコメントでは，一般的職務権限の理論の射程距離についても言及されている。すなわち，一般的職務権限の理論の射程距離は原則として，『課』で認めるものが多いとしつつ，「警察官の職務の特殊性にかんがみると，警察官の犯罪捜査に関する一般的職務権限の範囲を『課』単位で制限する必要はない」と説明されている。調査官は，各警察法などの法規に照らすと，警視庁の警察官は，どの警察署に所属しているかにかかわらず，東京都内において犯罪捜査に当たることが要求されており，一般的職務権限は東京都全域に及んでいるという評価を加えており，これが「警察官の職務の特殊性」の内容となっていると解される。だが，調査官も反論を加えているように，地域課の「窓口的存在」にすぎない警察官が刑事課の捜査について公務を左右できる可能性があるとはいえないと考えられる。なお，西田教授が批判する団藤132の職務か否かは，「公務の公正が疑われるか」が基準となるというメルクマールで検討すると，調査官は，「一般市民は，警察官の犯罪捜査に関する職務権限について，警察署の管轄区域や警察官の所属部局の違いを強く意識しているとは思えない」ので，公務の公正が疑われるので職務にあたると判断しているようにも思われる。

[34] 分かりにくいところであると思われるので若干の補足的説明を加えることとする。この論点を理解するためには，過去の職務に対する収賄罪を否定するか否かという論点を検討する必要がある。この点，過去の職務に対する収賄罪を否定する見解がある。たしかに，純粋性説に考えると，すでに職務行為が行われているのであるから，その後に金銭のやり取りがあったとしても，職務行為の公正及びその危険が生じる余地がないということになる。そうだとすれば，過去の職務は『職務』ではないと解することになる。これに対して，判例は，過去に対する賄賂罪の成立を認めている。ここで重要なのは，判例がどのような論理でこれを認めているかという点である。その論拠を考えてみると，過去の職務と利益とが対価関係に立つことによって，過去の職務の公正が害され，しかも現在担当している職務の公正についての社会一般の信頼を害するという点にある。これを転職後の収賄に応用すると，XがP県係長時代に不正な便宜を図った場合において，転職後に賄賂を収受したとしても，一般市民はXが担当したP県係長時代の職務の公正，ひいては，現在，Xが担当している住宅供給公社における職務の公正さを疑うことになる。このように考えると，過去の職務に対する収賄を積極に解する根拠が転職後の収賄にも妥当するものであるから，転職前の職務も『職務』にあたると解してよいと考えられる。この点，西田教授は，「一般的職務権限が同一だからといって，過去の職務が現在の職務に置き換わるわけではない」と指摘されている。西田教授のように，信頼保護説を前提に考えると，Xが現在担当している住宅供給公社における職務の信頼も害されるのであるから，Xの後職の職務内容が前職と同じか否かで区別する意味はないということになりやすい。そして，いずれにせよ，転職前の不正行為はすでに，「過去の職務」なのであるから，たとえ，一般的職務権限が前職と後職で同じであるからといって前職が「過去の職務」ではなく，「現在の職務」に置き換わるという効果があるわけではないという趣旨の説明をされているものと解される。結局，Xが可罰的であるか否かは，過去の職務と利益との間に処罰に値する程の対価関係が存在するか，すなわち，国民の職務に対する信頼を害するという関係があるか―という観点が重要なのであって，転職後の職務が一般的職務権限の範囲内におさまっているかどうかは本質的な問題ではないということと思われる。このような対価関係が認められるのであれば，Xに収賄罪の成立を否定する実質的理由はないといえるのである。

[35] なお，この論点について純粋性説の観点から考えると，収受に先行する過去の職務行為について職務の公正さが侵されることはないし，その危険があるかも少なくとも行われたその行為のみにフォーカスをしぼると否定せざるを得ない。したがって，過去の職務に対する収賄は否定されるということになると思われる。このような観点から，転職後の収賄事例をみると，もはや収賄罪の射程距離の範囲を超えているので，事後収賄罪の成立を検討する他はないということになる。そうだとすれば，事後収賄罪が成立するかを検討するということになると思われる。もっとも，純粋性説を前提とすれば，Xの所為は過去の職務なのであるから，そもそも収賄罪が成立する余地がないものであるから，それが，一般的職務権限が同一であるかどうか問題にするのもおかしいということになるであろう。したがって，一般的職務権限の範囲内か否かで単純収賄と事後収賄を振り分けるという見解は，理論的には，あまり一貫した見解とはいえないものと解される。

[36] 国井375も，公務員が職務行為に仮託して自己の職務と関係のない事項について人を恐喝して財物を交付させたときは，職務の公正さについての社会の信頼を害することにはならないのであるから，賄賂罪は成立させるべきではないとして，信頼保護説の立場からも収賄罪の成立を否定している。

[37] 国井375は，警察官甲が逮捕の意思も併せて有しており，かつ，客観的にみても，窃盗の容疑があるのにそれを見逃して財布を受け取る行為は，職務の公正さについての社会の信頼を害することになるので恐喝罪とは別に，収賄罪の成立を認めるべきでありとする。