女性は離婚後、６か月間の再婚禁止期間があります。この民法７３３条１項が憲法１４条１項及び２４条２項に違反するとするのが、平成２７年１２月１６日の最高裁の判例でした。

 

ただし、最高裁は、本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は、憲法１４条１項にも２４条２項にも違反しないとして、再婚禁止期間を６か月約８０日削減した判決したということができます。

 

この点は、１００日を超える部分は目的と手段が釣り合っていない、過剰包摂だ、ということで、平成初期から大学での教育は違憲論が主流でしたので、最高裁も、１００日説をようやくとったのだな、と思います。

 

しかし、上記で述べましたとおり、私は、平成初期から違憲論が主流で１００日を超える部分が違憲とされていましたが、最近では、１００日すら違憲ではないかと考えるようになりました。

 

まず、男性はすぐに再婚できますが女性はできません。そして、父性の重複を防ぐといいますが実際は離婚後は別居を挟んでいることが多く離婚後３００日の推定期間の合理性にも疑問を持つようになってきました。

 

日本では、嫡出制度が導入されており、こどもの視点から父親が早期に画定されることになっています。このため、嫡出の推定が及ぶ場合は嫡出否認の訴えを起こさない限り、こどもは養育費などをその父親に請求することができることになるのです。

 

しかしながら、私は、父性の推定という嫡出制度自体にも、合理性がないように思えてなりません。たしかに、父子関係は法律上生じさせる必要がありますが、法律婚の前に内縁が先行するように、離婚の後には別居が先行しており、それが経験則として積み重なった今、その合理性を肯定することはできないように思います。したがって、離婚後３００日という推定規定も、例えば離婚当日に性交渉を持つというのも経験則として考えにくいので１５０日程度にしてしまっても構わないのではないか、と思います。このように考えてくると、論理的には再婚禁止期間は必要ないということになります。

 

裁判官山浦善樹の反対意見は、やや大上段のお話しになっていますが、嫡出の推定という制度自体がDNA鑑定の存在で簡易迅速に自然血縁上の親子関係を画定できるようになったことからすると、より前提の部分から疑問を差し挟む余地があるように思います。また、父性の重複が生じた場合、現行制度でほとんど使用されていない父を定める訴えがありますから、この適用範囲を拡大するなど、対処策はいくらでも可能であると思います。

 

つまり、法技術上の問題だけで、女性の基本的な自由を侵害しているという点が相当ではないように思われます。

 

ただし、本件は、これまであまり問題になってこなかったのは、「時は経過する」からです。そして、いわゆる無戸籍児のような問題は突き詰めると嫡出の推定から生じており、本来は、かかる規定の合憲性判断からの立論が、声なき声に泣いている子の最善の利益の救済につながるものと考えられます。

 

以上のとおりで、結論的には、山浦裁判官に同調し、民法７３３条１項は違憲無効であり、再婚禁止期間は全面的に廃止されるのが妥当のように思います。